Geachte heer/mevrouw,

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hebben wensmoeders bij draagmoederschap ook recht op bevallingsverlof en wordt verboden onderscheid op grond van handicap gemaakt indien een wensmoeder niet zwanger kan worden en daardoor gebruik moet maken van draagmoederschap zonder genoemd verlof?
In AR 2013-763 en AR 2013-764 concluderen twee A-Gs van het Hof van Justitie EU tegengesteld met betrekking tot de vraag of een werkneemster-wensmoeder, die haar genetische kind middels een draagmoeder verkrijgt, recht heeft op zwangerschaps- of lactatieverlof in de zin van de richtlijn. Volgens A-G Kokott is dat wel het geval. Volgens A-G Wahl niet. Voor Kokott is de teleologische uitleg van het werkneemsterbegrip in de richtlijn van belang (bescherming moeder-kind-relatie). In de eerste zaak wordt voorts nog een beroep gedaan op het verbod van discriminatie wegens handicap, daar de wensmoeder in kwestie door een aandoening geen baarmoeder had. Met een beroep op de ruime uitleg van het begrip handicap zoals geformuleerd in het arrest Ring (AR 2013-0331) werd gepoogd redelijke aanpassingen van de werkgever te verlangen in de vorm van betaald verlof. De A-G verwierp evenwel dit beroep met de stelling dat het handicapbegrip in de zin van richtlijn wel beroepsgerelateerd is en in die zin afwijkt van het VN-begrip handicap dat een maatschappelijk criterium duidt. Interessant is nu juist dat het Hof van Justitie in Ring uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij het betreffende VN-verdrag. De uitkomst van beide zaken laat nog even op zich wachten. De Nederlandse regeling Wet arbeid en zorg kent momenteel nog geen regeling inzake verlof bij draagmoederschap.

Wachtgeldregeling valt niet onder de uitzondering van ondernemings? en sectorile regelingen inzake sociale zekerheid. Het niet-toekennen van wachtgeld bij (pre)pensionering vanaf 65 jaar is in strijd met gelijke behandeling op grond van leeftijd. Progressief leeftijdsafhankelijke pensioenbijdragen werkgever is objectief gerechtvaardigd
In zowel AR 2013-758 als AR 2013-759 staat de vraag centraal hoe de uitzondering op het algemene verbod van leeftijdsdiscriminatie in artikel 6 Richtlijn moet worden verstaan. Het hof oordeelt dat ondernemings? en sectorile regelingen inzake sociale zekerheid uitsluitend uitkeringen inzake pensioen en invaliditeit in enge zin moeten worden verstaan. Een wachtgeldregeling valt hier niet onder. Een pensioenbijdrage van de werkgever evenmin. In beide gevallen dient de algemene toetsing van objectieve rechtvaardiging uitsluitsel te geven. Ten aanzien van het niet-toekennen van wachtgeld indien een ambtenaar reeds pensioen ontvangt, oordeelt het hof dat de maatregel wel een legitiem doel dient en passend is, maar niet noodzakelijk. Ten aanzien van progressief leeftijdsafhankelijke pensioenbijdragen, oordeelt het hof dat sprake is van objectief gerechtvaardigd onderscheid.

Ontslag op staande voet arbeidsongeschikte werknemer die re-integratie belemmert. Lopen van marathons en klussen aan woning zijn ten onrechte niet gemeld aan bedrijfsarts
In AR 2013-744 oordeelt de kantonrechter dat niettegenstaande het Vixia/Gerrits-arrest, een werkgever werknemer op staande voet mag ontslaan, indien deze naast zijn controlevoorschriften ook re-integratieverplichtingen schendt. In casu verrichtte werknemer intensief en zwaar lichamelijk werk tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, zonder dit te melden aan de bedrijfsarts, terwijl dit wel op grond van de regelgeving en cao had moeten plaatsvinden. Daarnaast heeft werknemer diverse marathons gelopen, zonder dit te melden.

Ontslag van een bestuurder van het Pensioenfonds en het opzegverbod van artikel 104 lid 5 Pensioenwet: dient opnieuw aan alle eisen van Boek 2-ontslag te zijn voldaan?
Nadat een bestuurder-werknemer conform alle formele spelregels van het ontslag van een bestuurder is ontslagen, komen partijen erachter dat op grond van artikel 104 lid 5 Pensioenwet een opzegverbod geldt. Bestuurder-werknemer vernietigt de opzegging, waarna werkgever verlof vraagt voor de opzegging aan de rechtbank. Na het verleende verlof, vindt opnieuw opzegging plaats. Ditmaal gebeurt dat buiten de AVA. Naar het oordeel van de Rechtbank Maastricht hoeft in dit geval niet opnieuw aan alle voorwaarden van een Boek 2-ontslag te zijn voldaan, daar er zich geen wijzigingen hebben voorgedaan ten opzichte van het eerdere ontslag (AR 2013-745).

Niet treffen van financile voorzieningen voor eventueel af te vloeien werknemers, maar wel uitkeren van 700.000 dividend is in strijd met het goed werkgeverschap
In AR 2013-747 tot AR 2013-750 worden verschillende ontslagen van werknemers door een bouwonderneming verzocht. Aannemelijk is dat toekenning van een neutrale vergoeding aan alle af te vloeien werknemers waarschijnlijk zal leiden tot een faillissement van Noor. Anderzijds heeft Noor die slechte liquiditeitspositie en dat negatieve eigen vermogen deels aan zichzelf te wijten door de uitbetaling van 700.000 dividend in 2010, in welke periode de problemen in de bouw zich al ruimschoots hadden geopenbaard. Niet valt in te zien waarom Noor niet in 2010 en 2011, toen de economische druk toenam, een financile voorziening voor eventueel af te vloeien werknemers heeft genomen. Door dit niet te doen, heeft Noor niet als goed werkgever gehandeld.

AR Poll
Alle stemmers zijn het eens met de stelling: De arbeidsverhouding tussen de PGB-er (werkgever) en zorgverlener (werknemer) als volwaardige arbeidsovereenkomst is onwenselijk.
De nieuwe stelling luidt: Wensmoeders dienen bij draagmoederschap ook recht te hebben op bevallingsverlof.
Breng hier uw stem uit.

AR Annotatie: een spannende laatste aflevering in een IPR-drieluik
Graag wijs ik u op de nieuwe noot van Zef Even. In deze noot analyseert hij het arrest Boedeker/Schlecker. Hij plaatst het nauwere band-criterium van artikel 6 EVO in het kader van de sub a en sub b grond, alsmede de overwegingen van het Hof van Justitie in de relevante arresten Koeltzsch en Voogsgeerd. Tevens legt hij een verband met artikel 8 Rome-I en geeft hij invulling aan wanneer nauwere banden een rol kunnen spelen (in het bijzonder bij toepassing van de sub a-grond). De noot geeft een helder overzicht van de spelregels inzake het toepasselijk recht bij grensoverschrijdende geschillen. Klik hier om de noot te lezen.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates