Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Vervolg ECN/Omen: wijziging pensioenindexering niet naar de maatstaven van artikel 7:613 BW
In AR 2015-323 geeft het Hof Den Haag antwoord op de resterende vragen in de zaak ECN/Omen na verwijzing door de Hoge Raad (6 september 2013, AR 2013-0692). De kernvraag die beantwoording behoefde was naar welke maatstaf de wijziging van het eens onvoorwaardelijke indexeringskarakter van de pensioenregeling voor oud-medewerkers moest worden getoetst. De Hoge Raad had duidelijk gemaakt dat op deze wijziging nog het oude pensioenrecht van toepassing was en artikel 19 PW (nog) niet speelde. Door de oud-medewerkers werd na verwijzing betoogd dat desalniettemin aan artikel 7:613 BW moest worden getoetst. Het hof oordeelt evenwel anders en zoekt de begrenzing enkel in artikel 3:13 BW en artikel 6:248 BW. Naar het oordeel van het hof is van misbruik noch van onaanvaardbaarheid sprake. Daarbij speelt onder meer een rol dat ECN bij de uitoefening van haar bevoegdheid in voldoende mate rekening heeft gehouden met het belang van haar oud-medewerkers dat door die uitoefening zou worden geschaad, terwijl zij zoals van een goed werkgever mag worden verwacht tevens de belangen van haar actieve werknemers in ogenschouw heeft genomen. Aan ECN kan in redelijkheid niet worden verweten dat zij naar een oplossing heeft gezocht waarbij van alle betrokken partijen (dus ook van de oud-medewerkers) een offer werd gevraagd. Niet valt immers in te zien, waarom alleen de actieve werknemers voor de financile problemen van ECN zouden moeten opdraaien en oud-medewerkers niet.

Zie over het ECN/Omen-arrest uitvoerig A. van Leeuwen, Eenzijdige wijzigingsmogelijkheden jegens gepensioneerden onder de PSW en de PW: van onbeschermd naar beschermd?, ArA 2014-3.

Twee keer afstand van (cao-)recht bij vaststellingsovereenkomst: het bereik van artikel 7:902 BW
In AR 2015-331 en AR 2015-332 staat de vraag centraal of bij vaststellingsovereenkomst op voorhand, dan wel achteraf, afstand kan worden gedaan van rechten die voortvloeien uit de (algemeen verbindendverklaarde) cao. In het eerste geval werd door een toezichthoudende stichting in de taxibranche nakoming van de pauzeregeling gevorderd. Als verweer voerde de werkgever dat zijn werknemers over het verleden afstand hadden gedaan van eventuele verkeerde pauzeberekeningen. Volgens het hof kon dat in het geding met de stichting niet baten en stond dit bovendoen op gespannen voet met HR 9 januari 2015, AR 2015-25. In het tweede geval hadden partijen elkaar over en weer finale kwijting verleend bij de beindiging van de arbeidsovereenkomst. Nadien vorderde werknemer alsnog uitbetaling van niet-genoten verlofuren. Volgens de kantonrechter was dit niet meer mogelijk, nu sprake was van finale kwijting. Dat in strijd werd gehandeld met dwingend recht van de toepasselijke cao, werd in casu onder verwijzing naar artikel 7:902 BW en het zojuist genoemde arrest door de kantonrechter niet aangenomen.

Adviesrecht WOR: besluit moeder tot verkoop van aandelen in dochter aan derden, kan aan dochter worden toegerekend
In AR 2015-316 staat de vraag centraal of de verkoop door Brinks International Holding AG (moeder) van haar (100%) belang in Brinks (dochter) aan Stichting Brink's (door Brinks opgericht) een voorgenomen adviesplichtig besluit betreft in de zin van artikel 25 WOR (wijziging zeggenschap). Volgens de Ondernemingskamer (OK) moet in dit geval het handelen van de moeder aan de dochter worden toegerekend. Het niet in acht nemen van het adviesrecht, maakt dat sprake is van een schending van artikel 25 WOR. Desalniettemin laat de OK de gevolgen hiervan in stand, omdat het terugdraaien van de overdracht tot grote risicos bij met name het personeel zou leiden.

Van je dochter moet je het maar hebben?! Ontslag op staande voet wegens zakelijke apparatuur voor privdoeleinden gebruikt (Netflix)
Een bijzondere zaak deed zich voor in AR 2015-330. Een werknemer van KPN werd op staande voet ontslagen, omdat hij bij zijn dochter, die in Eindhoven werkt en studeert, een zogenoemde Mifi-box had genstalleerd, omdat zijn dochter na het vertrek van haar huisgenoot uit de woning op dat moment geen beschikking had over internet. Deze Mifi-box was afkomstig uit het magazijn van KPN Event. In de Mifi-box zit een SIM-kaart met een data-abonnement, dat is beperkt tot 8 GB per maand. Op 13 januari 2015 werd een collega van werknemer erop gewezen, dat de abonnementslimiet van 8 GB was overschreden en dat het verbruik van de Mifi-box was opgelopen tot een bedrag van 3.690. Werknemer deed die dag navraag bij zijn dochter, die verklaarde dat zij rond de kerstvakantie via de Mifi-box televisieseries had gekeken op Netflix. Het ontslag op staande voet hield stand, vanwege de voorbeeldfunctie die werknemer als accountmanager vervult en ook vanwege de gedragsregels ter zake.

Stilzwijgende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij voortzetting werkzaamheden na faillissement
In AR 2015-336 staat de vraag centraal of tussen de doorstarter van een onderdeel van de onderneming en de voormalige werknemer een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, in het geval dat de werknemer feitelijk de werkzaamheden voor het overgenomen deel van de onderneming blijft verrichten en daarvoor loon ontvangt. Met een beroep op artikel 7:610b BW weet werknemer het rechtsvermoeden succesvol aan te wenden. Nu de werkgever onvoldoende het rechtsvermoeden heeft kunnen weerleggen, wordt de arbeidsovereenkomst aangenomen. Dat werknemer later een uitdrukkelijk aanbod van de werkgever heeft geweigerd, doet hieraan niet af.

Ontslag op staande voet hardlopende en klussende zieke werknemer is niet rechtsgeldig
Volgens AR 2015-335 is het ontslag op staande voet van een werknemer die aan de marathon meedoet terwijl hij aan het re-integreren is van zijn arbeidsongeschiktheid, niet rechtsgeldig. Teneinde de vraag te beantwoorden of werknemer door deel te nemen aan hardloopwedstrijden en werkzaamheden te verrichten aan zijn woning zijn re-integratie heeft belemmerd, is namelijk een medisch oordeel van een deskundige noodzakelijk. Werkgever heeft zonder overleg met de bedrijfsarts de conclusie getrokken dat de hardloopactiviteiten van werknemer en de kluswerkzaamheden aan zijn woning zijn re-integratie hebben belemmerd en ertoe hebben geleid dat hij langer arbeidsongeschikt is gebleven. Het is aan het UWV of de bedrijfsarts om te beoordelen in welke mate een werknemer arbeidsongeschikt is en waartoe hij in staat is. Het niet verstrekken van inlichtingen door de werknemer levert niet een dringende reden op in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, omdat blijkens de totstandkoming van deze wetsbepaling het de bedoeling van de wetgever is geweest daaraan slechts de sanctie van opschorting van het loon te verbinden. Van een dringende reden in de zin van voorgenoemd artikel kan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake zijn (HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549 (Vixia/Gerrits)).

AR Poll
75% is het eens met de stelling: Loon doorbetaling van 13 weken conform het Wetsvoorstel bevorderen doorwerken na AOW-leeftijd, zou voor alle kleine werkgevers moeten gelden.

De nieuwe stelling luidt: 'Zowel een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst als in een overnamecontract dienen getoetst te worden naar de norm van artikel 7:653 lid 3 BW.'

Breng hier uw stem uit.

Weinig tijd maar toch up to date blijven?
Volg de online jurisprudentiebesprekingen Arbeidsrecht, inclusief PO-punten. In n uur tijd en op hoog niveau wordt u door prof. mr. Ruben Houweling, mr. dr. Pascal Kruit of mr. dr. Johan Zwemmer bijgepraat over de laatste ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht. U kunt daarbij denken aan jurisprudentie, wetsvoorstellen of belangwekkende tijdschriftartikelen.
Data: 12 mei; 23 juni; 1 sept; 6 okt; 10 nov; 17 dec 2015.
Kosten: 69 excl. btw per webinar (1 PO-punt)
Meer informatie en inschrijven

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates