AR Annotatie: vordering tot wedertewerkstelling in arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Johan Zwemmer bij AR 2015-371 en AR 2015-264 over de vordering tot wedertewerkstelling in arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen. Bij uitzending en andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen verricht de werknemer de werkzaamheden bij een opdrachtgever van de werkgever. Uit de lagere rechtspraak volgt dat een vordering tot wedertewerkstelling bij de opdrachtgever wordt afgewezen, ook wanneer de tewerkstelling van de werknemer bij de opdrachtgever zonder goede reden werd beindigd. De omstandigheid dat sprake is van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding staat naar het oordeel van deze rechters in de weg aan toewijzing van een vordering tot wedertewerkstelling bij de opdrachtgever. In deze annotatie gaat Zwemmer in op de vraag of deze formele benadering juist is en welke oplossingsmogelijkheden denkbaar zijn. Daarbij onderscheidt hij verschillende driehoeksverhoudingen en hoe hier artikel 7:611 BW een rol zou kunnen spelen. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hof van Justitie EU over arbeidsvoorwaarden die mee overgaan en Hof Arnhem-Leeuwarden over wettelijk verplicht bedrijfspensioen als arbeidsvoorwaarde ex art. 7:663 BW
In AR 2015-923 oordeelt het Hof van Justitie EU dat tot schulden van de vervreemder (overgang van onderneming) niet alleen de salarissen en andere emolumenten behoren die zijn verschuldigd aan de werknemers van de betrokken onderneming, maar ook de door de vervreemder verschuldigde bijdragen aan het wettelijk stelsel van de sociale zekerheid, aangezien een dergelijke schuld voortvloeit uit arbeidsovereenkomsten.

In het verlengde van deze uitspraak past het hoger beroep in de Gom-zaak (AR 2015-932 zie ook eerste aanleg AR 2013-492). In hoger beroep beantwoordt het hof de volgende vragen positief: 1. Behoort een op de Wet Bpf gebaseerd pensioen (het zogenaamde verplichte bedrijfspensioen) tot de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:663 BW? 2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord: gaat op grond van artikel 7:663 BW de verplichting van VBG tot betaling van de vr de overgang van de onderneming onbetaald gelaten pensioenpremies (voor de werknemers die van VBG in dienst van GOM zijn overgegaan) over op GOM? 3. Indien de vragen 1 en 2 bevestigend worden beantwoord: heeft BPF op grond van artikel 7:663 BW een zelfstandig vorderingsrecht jegens GOM?

Besluit Loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Arbeidsduur staat voor werkdagen en niet voor kalenderdagen
Volgens artikel 2 van het Besluit Loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Besluit van 11 december 2014, Staatsblad 2014, 538) wordt onder loon verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand (...).In AR 2015-910 is tussen partijen een bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per week afgesproken. Dat betekent dat van de overeengekomen arbeidsduur per week omgerekend zal moeten worden naar de overeengekomen arbeidsduur per maand, waarbij de kantonrechter erop wijst dat arbeidsduur staat voor werkdagen en niet voor kalenderdagen (waarmee volgens de toelichting op het Besluit wordt gewerkt bij de naar rato vergoeding ex artikel 7:668 lid 3 tweede volzin BW), zodat niet moet worden gerekend met 28 of 31 (kalender)dagen per maand maar met 20 of 21 of 22 werkdagen. In casu bevatte de maand juni 2015 22 werkdagen, zodat een maand loon in de zin van artikel 7:668 lid 3 eerste volzin juncto artikel 2 Besluit Loonbegrip vergoeding aanzegtermijn wordt begroot op ((38 uur per week/5 werkdagen =) 7,6 uur per werkdag x 13,36 per uur x 22 werkdagen =) 2.233,79.

Aanzegplicht geldt niet bij pensioenontslag / geschil over pensioenleeftijd
In AR 2015-916 oordeelt de kantonrechter dat voor de uitleg van het begrip pensioengerechtigde leeftijd aansluiting moet worden gezocht bij de AOW-leeftijd en niet bij de latere pensioenrichtleeftijd van 67 jaar (artikel 7:669 lid 4 BW). Opzegging van een arbeidsovereenkomst die op grond van een pensioenontslagbeding van rechtswege eindigt op de pensioengerechtigde leeftijd, is niet vereist, nu dat niet in de (schriftelijke) overeenkomst is bepaald en dat evenmin volgens de wet of het gebruik behoort plaats te vinden (artikel 7:667 lid 2 BW). De arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt derhalve, op de voet van artikel 7:667 lid 1 BW, van rechtswege, zonder dat opzegging is vereist, op de dag dat werkneemster de leeftijd bereikt van 65 jaar en drie maanden. Ook de aanzegplicht van artikel 7:668 lid 1 BW geldt in dit geval overigens niet, nu deze is voorzien voor werknemers die zich weer op de arbeidsmarkt moeten gaan orinteren en die tijdig moeten weten of zij zich weer daarop moeten orinteren.

Status Beleidsregels beoordelingskader poortwachter in civiele procedures
In AR 2015-926 gaat het hof in op de vraag wat de status is van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter in een civiele procedure (kennelijk onredelijk ontslag). Het hof oordeelt dat deze regels niet algemeen verbindend zijn en slechts als richtlijnen fungeren in een kennelijk onredelijke ontslagprocedure.

Aanvraag faillissement met als doel ontslag van werknemers levert misbruik van recht op
In AR 2015-930 oordeelt het hof dat het aanvragen van faillissement om ontslag van werknemers te bewerkstellingen, misbruik van faillissementsrecht oplevert. In casu was voldoende komen vast te staan dat de werkgever het faillissement had aangevraagd omdat hangende de UWV-procedure een werknemer wegens ziekte was uitgevallen waardoor het opzegverbod de gewenste krimp frustreerde.

Concurrentiebeding in voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met verwijzing naar oude arbeidsovereenkomst naar nieuw recht
In AR 2015-914 staat de vraag centraal of nieuw of oud recht van toepassing is op een voortgezette arbeidsovereenkomst na 1 januari 2015, indien wordt verwezen naar het oude contract. Volgens de kantonrechter geldt dan nieuw recht. Weliswaar is de arbeidsverhouding voortgezet, er is sprake van een nieuwe overeenkomst. Bovendien is artikel 7:653 BW met ingang van 1 januari 2015 gewijzigd om de positie van de werknemer met een tijdelijk contract te verbeteren.

Absolute verjaring bij asbest niet in strijd met artikel 6 lid 1 EVRM (Moor/Zwitserland)
In AR 2015-934 oordeelt het hof dat het arrest Moor/Zwitserland niet zo mag worden uitgelegd dat de absolute verjaringstermijnen in combinatie met Van Hese/De Schelde in strijd zijn met 6 EVRM. De termijn van 10 jaar in Moor-arrest wijkt af van onze 30 jaar en de gezichtspunten van Van Hese/De Schelde.

AR Poll
75% was het niet eens met de stelling: Er is behoefte aan duidelijke gezichtspunten vanuit de rechterlijke macht ten aanzien van vergoedingen in WWZ.
De nieuwe stelling luidt: Rechtspositie van ambtenaren dient gelijk te worden gesteld met die van werknemers (thans in behandeling Eerste Kamer).
Breng hier uw stem uit.

Weinig tijd maar toch up to date blijven?
Volg de online jurisprudentiebesprekingen Arbeidsrecht, inclusief PO-punten. In n uur tijd en op hoog niveau wordt u door prof. mr. Ruben Houweling, mr. dr. Pascal Kruit of mr. dr. Johan Zwemmer bijgepraat over de laatste ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht. U kunt daarbij denken aan jurisprudentie, wetsvoorstellen of belangwekkende tijdschriftartikelen.
Data: 6 okt; 10 nov; 17 dec 2015
Kosten: 69 excl. btw per webinar (1 PO-punt)
Meer informatie en inschrijven

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates