AR Annotatie: vordering tot wedertewerkstelling in arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Johan Zwemmer bij AR 2015-371 en AR 2015-264 over de vordering tot wedertewerkstelling in arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen. Bij uitzending en andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen verricht de werknemer de werkzaamheden bij een opdrachtgever van de werkgever. Uit de lagere rechtspraak volgt dat een vordering tot wedertewerkstelling bij de opdrachtgever wordt afgewezen, ook wanneer de tewerkstelling van de werknemer bij de opdrachtgever zonder goede reden werd beindigd. De omstandigheid dat sprake is van een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding staat naar het oordeel van deze rechters in de weg aan toewijzing van een vordering tot wedertewerkstelling bij de opdrachtgever. In deze annotatie gaat Zwemmer in op de vraag of deze formele benadering juist is en welke oplossingsmogelijkheden denkbaar zijn. Daarbij onderscheidt hij verschillende driehoeksverhoudingen en hoe hier artikel 7:611 BW een rol zou kunnen spelen. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: Stageovereenkomst of arbeidsovereenkomst afhankelijk van het verrichten van de werkzaamheden in overwegende mate in het belang van de opleiding
In AR 2015-985 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of een bemiddelaar tussen onderwijsinstellingen en leerwerkplaatsen in het kader van (onder meer) leerwerktrajecten, moet worden beschouwd als uitzender in de zin van artikel 7:690 BW en bijgevolg onder de werking van de CAO Uitzendbranche valt. Voor het antwoord op deze vraag is beslissend of de leerlingen het werk in overwegende mate verrichten in het kader van hun opleiding, aldus de Hoge Raad. In navolging van het Notarissen-arrest oordeelt de Hoge Raad dat het enkel opsommen van argumenten voor een arbeidsovereenkomst onvoldoende inzichtelijk maakt waarom de tegenargumenten niet voldoende waren. Het feit dat de leerlingwerknemers maar maximaal 55% van de tijd productieve arbeid konden verrichten, de onderwijsinstelling bepaalde leerdoelen meegaf en het een verplicht onderdeel vormde van de MBO-opleiding, brengen de Hoge Raad ertoe dat de verwijzingsrechter opnieuw over de feiten moet oordelen.

Aanzegvergoeding ook verschuldigd bij kenbare aanzegging, maar ontbreken schriftelijkheid
In navolging van AR 2015-521 oordeelt de kantonrechter in AR 2015-984 dat, ondanks het feit dat het voor werknemer meer dan kenbaar was dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden voortgezet, de aanzegging niet tijdig schriftelijk heeft plaatsgevonden en derhalve een aanzegvergoeding verschuldigd is. Op 29 mei heeft de werkgever mondeling aan werknemer kenbaar gemaakt dat de arbeidsovereenkomst niet opnieuw voor zes maanden zal worden verlengd (einde contract was 30 juni), maar voor maximaal drie maanden. Een schriftelijk voorstel tot verlenging volgt later in juni. Werknemer en werkgever onderhandelen vervolgens over de hoogte van het loon, waarna de werkgever zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geindigd op 30 juni, dan wel dat werknemer zelf ontslag heeft genomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is wegens het ontbreken van een schriftelijke aanzegging de vergoeding verschuldigd. Bovendien oordeelt de rechter dat ondanks geen overeenstemming over de hoogte van het loon een verlenging van drie maanden tot stand is gekomen.

WOR: belanghebbende, instelling COR en zetelverdeling
Het Hof Den Bosch laat zich in deze uitspraak uit over een aantal belangrijke WOR-kwesties. Het betreft een wijziging in de medezeggenschapsstructuur bij de gemeente. De eerste vraag is of een voormalige OR nog steeds als belanghebbende kan worden aangemerkt in de zin van artikel 36 WOR. Naar het oordeel van het hof is dit het geval, nu het begrip belanghebbende ruim moet worden uitgelegd. De voormalige OR is opgegaan in een tijdelijke fusie-OR. Gelijktijdig met deze wijziging, wenst de gemeente een COR in te stellen en alle leden van de COR een zetel toe te kennen. Volgens de fusie-OR is het instellen van de COR, althans ook voor het fusie-onderdeel, niet in het belang van de goede toepassing van de WOR (artikel 33 WOR). Bovendien brengt het systeem van de WOR met zich dat er een zetelverdeling naar evenredigheid dient plaats te vinden. Dus niet alle OR-en een zetel, maar zetels naar omvang van de vertegenwoordigde belangen (AR 2015-994).

Een overeengekomen vergoeding toch in de ontbindingsbeschikking als tegenverzoek ex artikel 7:686a BW
In AR 2015-974 oordeelt de kantonrechter dat de additionele vergoeding in een ter zitting getroffen schikking die leidt tot een ontbinding, bij wijze van tegenverzoek ex artikel 7:686a BW kan worden opgenomen in de beschikking.

Geen misbruik van faillissementsrecht ondanks verschillende misbruikindicatoren
In AR 2015-990 oordeelt het hof dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van misbruik van faillissementsrecht een aantal indicatoren relevant zijn, te weten:
a. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan;
b. de financile noodzaak indien aanwezig vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;
c. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;
d. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;
e. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en
f. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.
In casu concludeert het hof dat het (indirect) zelf aanvragen van het faillissement, na een mislukte UWV-ontslagprocedure en tijdelijke overgang van onderneming naar tussen-bvs, niet leidt tot misbruik van faillissementsrecht.

AR Poll
Iedereen (100%) is het eens met de stelling: Een verlichte loondoorbetaling tijdens ziekte voor werkgevers met maximaal 10 werknemers is een goed kabinetsvoornemen.
De nieuwe stelling luidt: De rechtspositie van de stagiair is voldoende gewaarborgd.
Breng hier uw stem uit.

Weinig tijd maar toch up to date blijven?
Volg de online jurisprudentiebesprekingen Arbeidsrecht, inclusief PO-punten. In n uur tijd en op hoog niveau wordt u door prof. mr. Ruben Houweling, mr. dr. Pascal Kruit of mr. dr. Johan Zwemmer bijgepraat over de laatste ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht. U kunt daarbij denken aan jurisprudentie, wetsvoorstellen of belangwekkende tijdschriftartikelen.
Data: 10 nov; 17 dec 2015
Kosten: 69 excl. btw per webinar (1 PO-punt)
Meer informatie en inschrijven

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR updates