Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie: BECTU nogmaals kritisch bezien
Graag wijs ik u op de annotatie van Roozendaal bij AR 2015-0897 (Staatsaansprakelijkheid wegens onjuiste implementatie vakantieverlof bij ziekte). In deze annotatie bespreekt zij de reikwijdte van staatsaansprakelijkheid bij onjuiste implementatie van EU-wetgeving. Met name onder paragraaf 5 verkent Roozendaal de mogelijke oprekking van artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn en de Schultz-Hoff-rechtspraak voor andere verlofvormen dan ziekteverlof. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad laat ontslag op staande voet wegens weigering mee te werken aan bloedtest in stand
In AR 2015-1069 verwerpt de Hoge Raad het cassatieberoep van werknemer tegen het oordeel van het hof in AR 2014-537 dat het ontslag op staande voet van een medewerker van G4S wegens weigering medewerking te verlenen aan een bloedtest (afname van bloed ter vaststelling van loodwaarde) terecht was gegeven. Volgens de advocaat-generaal heeft het hof het toetsingskader uit het Hyatt-arrest niet miskend en op juiste wijze geoordeeld dat hier een geoorloofde inbreuk op artikel 8 EVRM en 11 Grondwet wordt gemaakt. De Hoge Raad heeft de zaak op artikel 81 RO afgedaan.

Besluit wijziging regeling hypotax vereist geen instemming ex artikel 27 WOR
In AR 2015-1075 oordeelt het hof dat een wijziging in de berekening van de hypotax (een regeling ter voorkoming van dubbele belastingen in verschillende landen bij uitzending van werknemers) niet instemmingsplichtig is. Hoewel de gewijzigde berekening tot effect kan hebben dat een werknemer minder nettoloon overhoudt, wordt het loon als zodanig niet gewijzigd. Bovendien is geen sprake van een wijziging van een beloningsregeling.

Terugwerkende kracht van de Wet beloningsbeleid financile ondernemingen is in strijd met artikel 1 Eerste Protocol EVRM
In AR 2015-1072 oordeelt de kantonrechter dat de inwerkingtreding met terugwerkende kracht van de Wbfo in strijd is met artikel 1 EP. Op 14 januari 2015 hadden partijen op grond van de toen geldende wetgeving bevoegdelijk een (geregelde) ontbindingsvergoeding van 450.000 mogen afspreken, op grond waarvan werknemer een vorderingsrecht tot betaling van dat bedrag ten laste van Rabobank verkreeg. Vervolgens is dit vorderingsrecht op 7 februari 2015 teniet gegaan vanwege de terugwerkende kracht waarmee de Wet beloningsbeleid financile ondernemingen in is gegaan en het ontbreken van een overgangsregeling die ziet op afspraken die zijn gemaakt met werknemer. De overgangsregeling (neergelegd in artikel 1:125 lid 3 Wft) bepaalt namelijk dat het betreffende verbod tot en met 1 juli 2015 niet van toepassing is op uit te keren vertrekvergoedingen als de onderhavige, die voortvloeien uit een door de onderneming voorafgaande aan 1 januari 2015 aangegane verplichting, en de tussen partijen aangegane regeling dateert van 14 januari 2015. In dit kader verdient opmerking dat bij de totstandkoming van de Wet beloningsbeleid financile ondernemingen aandacht is besteed aan de noodzaak van een passende overgangsregeling in verband met de verenigbaarheid van het (toenmalig) wetsvoorstel met artikel 1 EP. De wetgever heeft naar aanleiding van het advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State aanleiding gezien alsnog te voorzien in een overgangsregeling, waarbij de wetgever ervan uit is gegaan dat de Wet beloningsbeleid financile ondernemingen op 1 januari 2015 zou ingaan. Uitgaande van die ingangsdatum zou de tussen partijen afgesproken ingangsdatum van meet af aan nietig zijn geweest, hetgeen voor partijen ook kenbaar zou zijn geweest, maar nu vanwege vertraging in het wetgevingsproces de Wet beloningsbeleid financile ondernemingen op 7 februari 2015 met terugwerkende kracht in werking is getreden en de in het wetsvoorstel opgenomen overgangsregeling hierop niet is aangepast, wordt werknemer alsnog geconfronteerd met het door de Raad van State in het advies geschetste en als ongewenst aangemerkte scenario.

Voldoende en reel overleg gepleegd bij totstandkoming Loonruimte-regeling
Ook in hoger beroep wordt de stelling van ACOP FNV niet gevolgd, dat van een open en reel overleg geen sprake is geweest bij de totstandkoming van de zogenoemde Loonruimte-regeling (meer loon tegen gewijzigde voorwaarden ABP-pensioen). Met name wordt overwogen dat ACOP FNV in het voortraject betrokken was, dat zij zelf niet actief hebben deelgenomen of hebben willen deelnemen aan het beraad in de Pensioenkamer en dat van een vooraf bepaalde uitkomst geen sprake was (AR 2015-1076).

Reikwijdte herplaatsingsplicht artikel 7:669 lid 1 BW: inspanning, geen resultaat
In AR 2015-1068 gaat de kantonrechter in op de reikwijdte van de herplaatsingsplicht van artikel 7:669 lid 1 BW. De kantonrechter oordeelt dat het weliswaar geen resultaatsverbintenis, maar een inspanningsverplichting is, maar dat van werkgever mag worden verwacht dat zij werkneemster actief begeleidt, initirend te werk gaat en wellicht ook, voor zover redelijk, eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie wegneemt. Dat kan zijn door aan werkneemster concrete opleidingsmogelijkheden te bieden, maar ook door bij de openstaande vacatures te bekijken in hoeverre problemen met een eventueel niet direct aansluitend cv voor de vacature opgelost kunnen worden en in gesprek met werkneemster en leidinggevenden naar concrete oplossingen te zoeken. De vordering van werkneemster, die werkgever verplicht een plan op te stellen waardoor werkneemster binnen afzienbare tijd kan worden herplaatst binnen de organisatie van werkgever, gaat echter verder dan de hiervoor geschetste inspanningsverplichting, nu hiermee een feitelijke herplaatsing wordt beoogd, en kan niet worden toegewezen.

Vervaltermijn artikel 7:686 lid 4 BW (vernietiging na ontslag op staande voet) is niet rekbaar. Datum aanvraag kort geding niet bepalend voor vervaltermijn
In AR 2015-1062 ging het mis bij de vernietiging van de opzegging (welke opzegging plaatsvond op 15 juli 2015). Werknemer vorderde loon in kort geding. De kortgedingrechter oordeelt als volgt. De stelling van werknemer dat uit de inleidende dagvaarding genoegzaam kan worden afgeleid dat de grondslag van de vordering feitelijk ziet op een vernietiging van de opzegging, welke vernietiging bovendien tijdig is ingeroepen, zal door de kantonrechter worden gepasseerd. Nog daargelaten dat op grond van voorgaande rechtsbepalingen een vernietiging van de opzegging bij verzoekschrift moet worden ingediend, stelt de kantonrechter vast dat deze niet tijdig is ingeroepen, omdat de inleidende dagvaarding pas op 18 september 2015 is betekend. Met betrekking tot deze vervaltermijn is de datum van aanvraag van het kort geding niet bepalend.

Bevoordeling vakbondsleden bij ontslag (C=0,5 in plaats van C=0,1) is in strijd met artikel 7:611 BW
In AR 2015-1074 oordeelt het hof dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met werknemer kennelijk onredelijk is onder toekenning van een vergoeding conform het met vakbonden overeengekomen Sociaal Plan van C=0,1. Met vakbondsleden bleek namelijk een aanvullende afspraak te zijn gemaakt, leidende tot een vergoeding van C=0,5. Nu dit onderscheid niet gerechtvaardigd wordt, moet het in strijd met artikel 7:611 BW worden bevonden. De werknemer heeft recht op een aanvullende ontslagvergoeding van 50.000.

AR Poll
50% was het eens met de stelling: Na invoering van de wet doorwerking na AOW-plus leeftijd zullen AOW-plussers de 55-plussers van de arbeidsmarkt concurreren.
De nieuwe stelling luidt: Verplichte afname van bloed op straffe van ontslag op staande voet gaat te ver.
Breng hier uw stem uit.

Weinig tijd maar toch up to date blijven?
Volg de online jurisprudentiebesprekingen Arbeidsrecht, inclusief PO-punten. In n uur tijd en op hoog niveau wordt u door prof. mr. Ruben Houweling, mr. dr. Pascal Kruit of mr. dr. Johan Zwemmer bijgepraat over de laatste ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht. U kunt daarbij denken aan jurisprudentie, wetsvoorstellen of belangwekkende tijdschriftartikelen.
Data: 10 nov; 17 dec 2015
Kosten: 69 excl. btw per webinar (1 PO-punt)
Meer informatie en inschrijven

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates