AR Annotatie: BECTU nogmaals kritisch bezien
Graag wijs ik u op de annotatie van Roozendaal bij AR 2015-0897 (Staatsaansprakelijkheid wegens onjuiste implementatie vakantieverlof bij ziekte). In deze annotatie bespreekt zij de reikwijdte van staatsaansprakelijkheid bij onjuiste implementatie van EU-wetgeving. Met name onder paragraaf 5 verkent Roozendaal de mogelijke oprekking van artikel 7 Arbeidstijdenrichtlijn en de Schultz-Hoff-rechtspraak voor andere verlofvormen dan ziekteverlof. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Werkgever handelt niet in strijd met artikel 7:611 BW (jo. 7:686 BW) door arbeidsovereenkomst met 104-weken plus arbeidsongeschikte werknemer slapende te houden. Onvoldoende aannemelijk gemaakt dat werkgever de arbeidsovereenkomst in stand heeft gehouden vanwege het niet betalen van een transitievergoeding
In AR 2015-1095 verzoekt werknemer op grond van artikel 7:686 BW (ontbinding wegens wanprestatie) schadevergoeding van de werkgever. Hij stelt daartoe dat werkgever tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting om zich tot hem als goed werkgever te gedragen omdat hij na het einde van het tweede ziektejaar (5 november 2014) de slapende arbeidsovereenkomst niet heeft beindigd. Te meer daar werknemer niet meer geschikt is voor het eigen en ander passend werk bij werkgever. Het gevorderde schadebedrag is gelijk aan de hoogte van de transitievergoeding. De kantonrechter verwerpt het betoog van werknemer, aangezien niet kan worden aangenomen dat op de werkgever op basis van de arbeidsovereenkomst een verplichting rust de arbeidsovereenkomst te beindigen. Door werknemer zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een dergelijke conclusie leiden. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in stand heeft gehouden vanwege het niet betalen van een transitievergoeding. Bovendien kan op verzoek van een werknemer de rechter de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ontbinden. De werknemer heeft in dat geval op grond van artikel 7:673 lid 1 onder b BW recht op een transitievergoeding.

Uitzendwerkgever mag huisvestingskosten verrekenen met loon arbeidsmigranten (uitleg artikel 55 CAO Bouwnijverheid en 22 NBBU-CAO)
Centraal in AR 2015-1087 staat de vraag, of de uitzendonderneming aan de werknemers die zij in het buitenland heeft geworven (arbeidsmigranten) kosten voor de door haar aan hen ter beschikking gestelde huisvesting in rekening mag brengen. Partijen verschillen van mening over de voor de beantwoording van deze vraag relevante uitleg van artikel 55 CAO Bouwnijverheid: Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van 6,65 per dag verstrekt. De 96 Rv-rechter oordeelt als volgt. De letterlijke bewoordingen van het artikel laten ruimte voor de door beide partijen bepleite tekstuele interpretaties van artikel 55, zowel waar het gaat om het begrip woning als voor het woord huis in de frase de daardoor ontstane afwezigheid van huis. De werknemer kan een woning hebben - waar hij is ingeschreven in het bevolkingsregister - ver gelegen van de plaats waar het werk moet worden verricht, in het geval van arbeidsmigranten dus in het buitenland. Daarnaast kan deze werknemer over huisvesting elders beschikken, zoals in de onderhavige casus de door de uitzendonderneming ter beschikking gestelde huisvesting dichter bij het werk gelegen. Niet valt in te zien waarom deze huisvesting, waarin de werknemer leeft en verblijft, niet als woning zou kunnen worden aangemerkt, al is dit slechts tijdelijk. Deze woning is gedurende de periode dat de werknemer daarvan gebruik maakt evenzeer als de andere, in het buitenland gelegen woning, het tijdelijk huis van de werknemer.

Senior assistent-scheidsrechter is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Beroep op bepaalde in artikel 7:668a lid 5 (oud) BW en de cao is (mede gelet op het als gevolg van de WWZ gewijzigde artikel 7:668a BW) in strijd met goed werkgeverschap
In AR 2015-1099 oordeelt het hof dat een (assistent-) scheidsrechter (Jupiler League) een vast contract heeft. Hoewel het geschil diende te worden beoordeeld aan de hand van de tot 1 juli 2015 geldende wettekst, achtte het hof het niet zonder belang dat in het op 1 juli 2015 in werking getreden artikel de vrijheid van cao-partijen om af te wijken van de ketenregeling in duur is beperkt tot ten hoogste 48 maanden, aanzienlijk korter dan de genoemde negen jaren en ook korter dan de bijna vijf jaren die werknemer op basis van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor werkgever had gewerkt. Daarnaast moet uit de overeenkomst of regeling blijken dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. In de als bijlage bij de richtlijn gevoegde raamovereenkomst wordt ook reeds gesproken over het vaststellen van objectieve redenen voor een vernieuwing van overeenkomsten voor bepaalde tijd.In dat kader had werkgever (slechts) gewezen op de gewenste flexibiliteit in de doorgroei van (assistent-) scheidsrechters. Waarom dit doel niet zou kunnen worden bereikt door opzegging van met oudere scheidsrechters gesloten arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, maakte werkgever niet duidelijk.

Billijke vergoeding sluit vergoeding wegens onregelmatige opzegging niet uit (artikel 7:681 en 7:672 lid 9 BW)
In AR 2015-1086 oordeelt de kantonrechter dat de onregelmatige opzegging van een tijdelijke arbeidsovereenkomst de werkgever schadeplichtig maakt in de zin van artikel 7:672 lid 9 BW. Als daarnaast de opzegging ook in strijd is met artikel 7:681 BW sluit de vergoeding voor onregelmatige opzegging een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding niet uit, ondanks het gezichtspunt uit de parlementaire geschiedenis dat sprake is van niet-genoten loon.

Werkgever is gebonden aan beslissing commissie van beroep VO
In AR 2015-1104 oordeelt de kantonrechter over de gebondenheid van de werkgever aan een uitspraak van de commissie van beroep VO. Werkneemsters stelden zich op het standpunt dat sprake is van een bindend advies op grond van artikel 52 lid 3 Wet VO en artikel 20 lid 4 CAO VO. Werkgever had aangevoerd dat de beslissingen niet bindend zijn en heeft daarbij gewezen op het Amghane-arrest (HR 31 mei 1996, NJ 1996, 693) en de daarop volgende rechtspraak (onder meer HR 9 november 2001, NJ 2001, 692) en literatuur. De kantonrechter oordeelde dat sinds de genoemde arresten de cao-bepaling is gewijzigd. Artikel 20 lid 4 van de CAO VO 2011 - 2012 en de CAO VO 2014 - 2015 bepaalt: de uitspraak van de commissie is bindend. De benodigde partijafspraak als basis voor het bindend advies berust in dit geval op de tussen partijen van kracht zijnde cao. Daar komt bij dat in het Amghane-arrest van belang was dat de Commissie van Beroep enkel een bekostigingsvoorwaarde was voor het bijzonder onderwijs, maar die wettelijke basis bestaat niet meer. Er zijn geen gronden gesteld of gebleken die zouden kunnen meebrengen dat die in de cao neergelegde contractuele basis in dit geval niet leidt tot de slotsom dat de in geschil zijnde beslissingen van de CvB VO voor werkgever bindend is.

AR Poll
80% was het eens met de stelling: Verplichte afname van bloed op straffe van ontslag op staande voet gaat te ver.
De nieuwe stelling luidt: Een werkgever die de arbeidsovereenkomst van een 104-plus arbeidsongeschikte werknemer slapende houdt handelt ernstig verwijtbaar dan wel is ernstig nalatig.
Breng hier uw stem uit.

Weinig tijd maar toch up to date blijven?
Volg de online jurisprudentiebesprekingen Arbeidsrecht, inclusief PO-punten. In n uur tijd en op hoog niveau wordt u door prof. mr. Ruben Houweling, mr. dr. Pascal Kruit of mr. dr. Johan Zwemmer bijgepraat over de laatste ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht. U kunt daarbij denken aan jurisprudentie, wetsvoorstellen of belangwekkende tijdschriftartikelen.
Datum: 17 dec 2015
Kosten: 69 excl. btw per webinar (1 PO-punt)
Meer informatie en inschrijven

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates