Wijziging Ontslagregeling
Als gevolg van de Verzamelwet SZW 2016 is op 17 december jl. een wijziging doorgevoerd in de Ontslagregeling. Er zijn wijzigingen doorgevoerd in onder meer de afspiegelingsregel en berekening van de MKB-werkgever-transitievergoeding. Met de Verzamelwet SZW 2016 is in de artikelen 7:673a en 7:673d BW een aanpassing gedaan ten aanzien van het referentiejaar waarvan over de tweede helft van het jaar het gemiddeld aantal werknemers wordt berekend om te bezien of sprake is van een voor de toepassing van die artikelen relevante werkgever met gemiddeld minder dan 25 werknemers. Voor de berekening van het gemiddelde aantal werknemers in de tweede helft van een kalenderjaar is, waar mogelijk, het moment waarop de ontslagprocedure is gestart, bepalend. Er is overgangsrecht voor lopende reorganisaties bepaald. Klik hier voor het besluit.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspaken.

Hoge Raad ruimt op
Zo net voor het kerstreces heeft de Hoge Raad een flink aantal dossiers weggewerkt. Vrijdag werden maar liefst zeven arbeidsrechtelijke arresten gewezen. In AR 2015-1273 stond de gebondenheid van werkgever aan eigen geschillencommissie centraal (HR: gebonden). In AR 2015-1274 oordeelde de Hoge Raad in een cassatie in belang der wet dat de algemene kortingsregel indirect onderscheid op grond van geslacht oplevert en het pensioenfonds de bewijslast heeft ten aanzien van objectieve rechtvaardiging van dit onderscheid. Ook oordeelde de Hoge Raad over de immuniteit van jurisdictie van European Space Agency. Naar het oordeel van de Hoge Raad is de alternatieve rechtsgang niet ontoereikend en evenmin in strijd met artikel 6 EVRM (AR 2015-1275). Voorts een aantal 81 RO-uitspraken, waaronder voor de tweede maal TomTom (AR 2015-1279).

Hoge Raad: Uitleg artikel 38 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf: aanbiedingsplicht ontstaat vr feitelijke contractswissel, maar is beperkt tot werknemers van feitelijke contractswissel
De Hoge Raad oordeelde afgelopen vrijdag over de wijze waarop artikel 38 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf moet worden uitgelegd bij wisseling van contract (AR 2015-1278). Relevant aan de casus was dat daags voor de feitelijke contractswissel, de algemeenverbindendverklaring eindigde. De Hoge Raad oordeelde als volgt: De vraag of de in art. 38 CAO vermelde aanbiedingsplicht ontstaat op het moment waarop met de uitvoering van het contract wordt begonnen (in dit geval 2 januari 2014) zoals het hof heeft aangenomen , dan wel op een eerder moment, moet worden onderscheiden van de vraag naar welk tijdstip dient te worden beoordeeld of ten aanzien van een werknemer wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 38 lid 2 CAO. In verband met het aldus te maken onderscheid is niet noodzakelijk dat aan het begrip contractswisseling, respectievelijk wisseling in de diverse bepalingen van art. 38 CAO steeds dezelfde betekenis wordt toegekend. Art. 38 lid 2 CAO bepaalt dat de werkgever die door contractswisseling een object verwerft, aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst zal aanbieden. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de aanbiedingsplicht ontstaat, dient de overige inhoud van art. 38 CAO te worden betrokken. In art. 38 lid 8 CAO is onder a bepaald dat het bedrijf dat een object verliest, binnen vijf werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf verstrekt van de werknemers als bedoeld in art. 38 lid 2 CAO. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan tien werkdagen voor de ingangsdatum van het contract (art. 38 lid 8 onder b CAO). Daaruit volgt dat de verplichting tot aanbieding van een arbeidsovereenkomst ontstaat voordat met de uitvoering van het contract wordt begonnen. De informatie als bedoeld in art. 38 lid 8 onder a CAO moet de nieuwe opdrachtnemer in staat stellen vast te stellen welke werknemers (naar verwachting zullen) voldoen aan de voorwaarden genoemd in art. 38 lid 2 CAO. De strekking van art. 38 CAO brengt mee dat die vaststelling dient plaats te vinden naar het moment waarop het contract ingaat en met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen. Aldus wordt bewerkstelligd dat de werkgelegenheid ook behouden blijft voor werknemers die ten tijde van het ontstaan van de aanbiedingsplicht nog niet aan de in lid 2 genoemde voorwaarden voldeden, maar op het moment waarop het nieuwe contract ingaat wel. Onder het moment van de wisseling in lid 2 dient dan ook te worden verstaan het moment waarop ingevolge het contract met de feitelijke werkzaamheden wordt begonnen.

Hof van Justitie EU: EU-recht dwingt niet tot en geeft rechter niet de bevoegdheid punitieve schadevergoeding op te leggen bij discriminatoir ontslag zonder nationale grondslag
De Spaanse rechter stelde een prejudicile vraag aan het Hof of op basis van het EU-recht door de nationale rechter punitieve schadevergoedingen opgelegd mogen worden bij discriminatoir ontslag. Het Hof oordeelt in AR 2015-1270 dat artikel 18 van Richtlijn 2006/54, net als artikel 6 van Richtlijn 76/207 en ter borging van rele en effectieve compensatie of reparatie van de schade als gevolg van discriminatie op grond van geslacht, op een wijze die afschrikkend en evenredig is, verlangt van de lidstaten die kiezen voor reparatie in financile vorm, dat zij in hun interne rechtsorde op de door hen vastgelegde wijze maatregelen opnemen die erin voorzien dat de schadelijdende persoon een schadevergoeding ontvangt waarmee de geleden schade volledig wordt gecompenseerd, maar niet voorziet in betaling van een punitieve schadevergoeding. Bij gebreke van een bepaling van nationaal recht die voorziet in betaling van een punitieve schadevergoeding aan een persoon die schade lijdt als gevolg van discriminatie op grond van geslacht, kan de nationale rechter dus niet uit eigen beweging op grond van artikel 25 van Richtlijn 2006/54 de discriminerende partij veroordelen tot een dergelijke schadevergoeding.

Zzp pakketbezorgers PostNL veelal werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst
In AR 2015-1264 en AR 2015-1265 oordeelt de kantonrechter dat de pakketbezorgers van PostNL een arbeidsovereenkomst hebben, ondanks de in de considerans van de overeenkomst opgenomen uitdrukkelijke wens geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. De partijbedoeling lijkt duidelijk niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Echter, in een situatie waarin partijen maatschappelijk en economisch als gelijkwaardig zijn te beschouwen, dient meer gewicht te worden toegekend aan de partijbedoeling zoals deze blijkt uit de tussen hen gesloten overeenkomst(en), dan in een situatie waarin sprake is van maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid. In dat laatste geval zijn er immers minder argumenten om betrokkenen de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen. Ten aanzien van de feitelijke uitvoering wordt het volgende overwogen. Vast staat dat X niet werd beloond op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren, maar op basis van het door hem geleverde resultaat. De aard van de werkzaamheden is zodanig dat ten aanzien van de inhoud van het werk weinig inhoudelijke instructie valt te geven. PostNL heeft echter ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering waaraan de bus van X dient te voldoen.
Dit wil niet zeggen dat iedere pakketbezorger een arbeidsovereenkomst heeft, zo blijkt uit AR 2015-1266. Deze subcontractor vertoonde meer gelijkenissen met een zmper dan een zzper. In dit geval waarbij de subcontractor gemiddeld 44% van de tijd het werk door een ander liet verrichten kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Ontbinding wegens wanprestatie leidt tot bijna half miljoen euro schadevergoeding
In AR 2015-1281 oordeelt de kantonrechter dat Imtech Marine toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een van de essentile voorwaarden van de overeenkomst: de werknemer arbeid aan te bieden. In casu was werknemer gevraagd bij Imtech Marine als algemeen directeur aan te treden. Daarvoor heeft werknemer zijn zeer goed betaalde baan ( 230.000 bruto) opgegeven om per 1 oktober 2015 in dienst te treden van Imtech Marine. Nadat in augustus het faillissement van Royal Imtech intrad, is Imtech Marine door een derde overgenomen. De nieuwe aandeelhouder ziet de komst van werknemer niet zitten en verzoekt ontbinding op onder meer de h-grond. Dit verzoek wordt afgewezen. Het reconventionele verzoek van werknemer tot ontbinding wegens wanprestatie wordt toegewezen. De schadevergoeding wordt vastgesteld op acht jaar het verschil tussen zijn laatst genoten en toegezegde hogere salaris bij Imtech Marine ( 50.000 verschil). Daar komen nog wat variabele beloningskosten bij, hetgeen in totaal neerkomt op 466.000.

Geen (informatieplicht over) transitievergoeding bij beindiging met wederzijds goedvinden
In AR 2015-1253 oordeelt de kantonrechter dat beindiging met wederzijds goedvinden geen instemming met de opzegging inhoudt. Volgens werknemer had werkgever op grond van het goed werkgeverschap moeten wijzen op het bestaan van een transitievergoeding. Deze stelling faalt.

Dubbele switch is behoudens bijzondere omstandigheden niet toegestaan
In AR 2015-1268 staat de switch na het ontslag van een statutair bestuurder centraal. Werknemer heeft na aanvankelijk genoegen te nemen met de opzegging, de vernietigbaarheid ingeroepen (wegens een opzegverbod). Kort daarna heeft werknemer zich op het standpunt gesteld dat de opzegging kennelijk onredelijk was, om weer kort daarna de vernietigbaarheid in te roepen (omdat volgens hem geen sprake was van een geldig benoemingsbesluit tot bestuurder). Verwijzend naar een annotatie van Verhulp en het commentaar van Zondag op artikel 7:681 (oud) BW komt de rechtbank tot de conclusie dat tweemaal achter elkaar switchen ontoelaatbaar is. De omstandigheid dat de Kantonrechter Eindhoven in een vonnis van 17 november 2011, JAR 2012/40, heeft geoordeeld dat in die zaak een dubbele switch wl toelaatbaar was, maakt dat niet anders. Een van de overwegingen van dat vonnis was dat met het accepteren van de dubbele switch de rechtszekerheid werd gediend, nu er door de laatste switch werd berust in een einde van de arbeidsovereenkomst. De rechtszekerheid is door de opstelling van werknemer in het onderhavige geding echter niet gediend. Bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad inzake Dibbets/Pinckers die tot een ander oordeel moeten leiden, zijn noch aangevoerd noch gebleken. Daar komt bij dat de feitelijke gedragingen van werknemer, onder meer het zonder protest of voorbehoud inleveren van zijn leaseauto en mobiele telefoon, niet stroken met de door hem tot tweemaal toe ingeroepen vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ook staat vast dat werknemer na zijn ontslag een WW-uitkering heeft aangevraagd en ook heeft verkregen. De rechtbank komt het voorgaande overwegende tot de conclusie dat een beroep op vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door werknemer niet meer in rechte kan worden gehonoreerd.

Doorstart na faillissement op n lijn te stellen met contractswissel ex artikel 38 CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf: behoud van toeslag
In AR 2015-1291 oordeelt het Hof Amsterdam dat een voortgezet project door de nieuwe werkgever na faillissement van de ex-werkgever op n lijn gesteld kan worden met artikel 38 cao. Artikel 7:666 BW (geen overgang bij faillissement) doet hieraan niet af. Bijgevolg behouden werknemers recht op hun toeslagen.

AR Poll: Beschikking van het jaar 2015
50% was het eens met de stelling: Samenloop en overgangsregelingen transitievergoeding zijn te onduidelijk.
Omdat we de laatste weken van december ingaan, tijd voor een eindejaarspoll. Welke WWZ-beschikking verdient het predicaat Beschikking van het jaar 2015? U kunt zoals u inmiddels vertrouwd moet voorkomen kiezen uit de opties a t/m h:
a) Ktr. Rotterdam AR 2015-1040: Artikel 2 Besluit samenloop transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien werknemer maar 10% van transitievergoeding krijgt
b) Ktr. Roermond AR 2015-1237: Geen ruimte meer voor een voorwaardelijke ontbindingsprocedure onder WWZ
c) Ktr. Amsterdam AR 2015-1028: Toepassing Asscher-escape (verkeerde toepassing d-grond leidt tot g-grond)
d) Ktr. Amsterdam AR 2015-1212: Verschil van inzicht tussen werkgever en bestuurder leidt tot h-grond
e) Ktr. Amsterdam AR 2015-1246: Billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen moet afschrikken ( 40.000)
f) Ktr. Amsterdam AR 2015-0588: Aanzegging kan ook per WhatsApp
g) Ktr. Amsterdam AR 2015-0702: Concurrentiebeding onvoldoende gemotiveerd (DPA-zaak)
h) Ktr. Almelo AR 2015-0725: Pro-formaontbinding onder WWZ in beginsel niet meer mogelijk

Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u mede namens Elmira van Vliet een bijzonder fijne dag, maar bovenal een heel fijne kerst toe te wensen!

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates