Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan.

NIEUWE ZOEKMACHINE AR UPDATES
Sinds deze maand is AR Updates voorzien van een vernieuwde en verbeterde zoekmachine. Naast de gebruikelijke features is de zogenoemde filter een absolute aanwinst. Wie op zoek is naar een bepaalde ontbindingszaak uit 2012, of bijvoorbeeld naar de bijbehorende rechter of wederpartij, kan die zaken nu gemakkelijk filteren uit het archief (met inmiddels meer dan 7250 uitspraken!). Daarmee is AR Updates niet alleen het meest snelle en meest complete medium op het terrein van het arbeidsrecht, het is ook nog eens het meest innovatief! Klik hier om gebruik te maken van de zoekfunctie.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

In AR 2015-180 wordt naar aanleiding van het vorige week gepubliceerde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden waarvan cassatieberoep werd ingesteld, alsnog aandacht besteed aan het op 11 juli 2014 gewezen arrest van de Hoge Raad. In dat arrest stond de vraag centraal of de werkgever misbruik van faillissementsrecht had gemaakt, waardoor de werknemers in kwestie hun werknemersrechten niet behouden zagen bij een eventuele overname (art. 7:666 BW). Interessant in de actuele discussie over pre-pack en doorstart na faillissement zijn de volgende overwegingen van de A-G bij dit arrest. Hij wijst eerst op de vraagtekens die Hufmann en Zaal plaatsen bij volledige uitsluiting van artikel 7:662 e.v. BW ingeval de onderneming na faillissement wordt doorgestart (TAP 2014/98 p. 167 e.v.). Die twijfel is bezien vanuit juridisch dogmatisch oogpunt wellicht begrijpelijk, maar roept vragen op wanneer naar de realiteit wordt gekeken, aldus de A-G. Het buiten toepassing laten van genoemde artikelen bij gebreke van voortzetting is immers een slag in de lucht. Bovendien zou het paard achter de wagen worden gespannen. De bedoeling van genoemde bepalingen is de bescherming van werknemers. Wanneer op juridische gronden een koper van (delen van) de failliete onderneming alle werknemers er van rechtswege bij cadeau zou krijgen, is dat geen aansporing voor dergelijke transacties. Het zou daarmee in alle opzichten schadelijk zijn. De werknemers (of in een deel hunner) zou verstoken blijven van werk dat er anders wel zou zijn, terwijl ook de crediteuren zouden worden geschaad omdat de lucratieve delen van de failliete onderneming praktisch gesproken onverkoopbaar worden. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de werknemers onder verwijzing naar artikel 81 RO.

In AR 2015-168 verzoekt de Stichting Investigating Pre-Pack (IPP) voorlopig getuigenverhoor in voorbereiding van een misbruik van faillissement-procedure bij de doorstart van Schoenenreus. De rechtbank wijst bijna alle getuigenverhoorverzoeken af (fishing expedition). Alleen voor wat de veronderstelling dat het faillissement en de doorstart uitsluitend, althans hoofdzakelijk, zijn gentameerd en gebruikt om van een aantal specifieke werknemers af te komen zonder last te hebben van de arbeidsrechtelijke bescherming die hen zonder faillissementsontslag zou zijn toegevallen betreft, wordt het verzoek toegewezen. Deze veronderstelling is gelet op de feiten en omstandigheden voldoende concreet. Voldoende aannemelijk is dat een aantal werknemers is ontslagen terwijl het filiaal waarin zij werkten niet is gesloten en hun werkplek is ingenomen door een andere werknemer.

Niet-verlenen van toestemming aan bedrijfsarts voor nader mondeling overleg met behandelend arts vormt reden voor loonstop (art. 7:629 lid 3 sub d BW)
In AR 2015-175 oordeelt het Hof Den Bosch dat onder omstandigheden het niet verlenen van toestemming door de werknemer aan de bedrijfsarts voor het voeren van nader overleg met de behandelend arts, waardoor geen goed oordeel over de werkhervatting van werknemer kan worden gegeven, tot een rechtsgeldige loonstop leidt. In ditzelfde arrest wordt geoordeeld dat een werkwillige werknemer onder omstandigheden met een beroep op artikel 7:628 BW loon kan vorderen over de periode dat hij bereid en in staat is passende arbeid te verrichten na 104 weken. In casu slaagde werknemer daar overigens niet in.

Werkgever niet gehouden loon te betalen bij tegenstrijdige deskundigenoordelen over arbeids(on)geschiktheid van werknemer
In AR 2015-162 oordeelt de rechter dat de werkgever eindverantwoordelijke blijft voor de re-integratie van de werknemer. Aanvankelijk oordeelden de arbeidsdeskundige van het UWV dat werknemer geen passende arbeid kon verrichten. De bedrijfsarts oordeelt kort daarna dat hij wel mogelijkheden tot re-integratie ziet. Vervolgens schakelt werkgever een externe partij in, die concludeert dat werknemer niet in staat is te re-integreren. Daarna heeft werkgever opnieuw advies gevraagd aan het UWV die re-integratie van werknemer in zijn eigen arbeid passend achtte, waarna werkgever werknemer in de functie heeft laten re-integreren. Een dergelijke handelwijze acht de kantonrechter geheel in overeenstemming met het goed werkgeverschap, zodat over de tussenliggende periode de werkgever geen loon verschuldigd is.

Wijziging van het jaaronderwijsplan is instemmingsplichtig
Deltion wijzigt haar jaaronderwijsplan met als gevolg dat de zomervakantie voor studenten wijzigt. Volgens de OR is dit een instemmingsplichtig voorgenomen besluit, omdat in de CAO een koppeling wordt gemaakt met vakantieperiodes van studenten en verplichte vakantieperiodes van docenten. Onder verwijzing naar het arrest Holland Casino (HR 20 december 2002, ECLI:HR:2002:AF0155) stelt Deltion dat het bij haar Besluit gaat om de vaststelling van de onderwijsjaarplanning en niet om het vaststellen van de vakanties van de docenten, zodat haar besluit niet valt onder de instemmingsplicht van artikel 27 lid 1 WOR. Het Besluit heeft echter, anders dan het geval was in het arrest Holland Casino, rechtstreeks betrekking op de vaststelling dan wel wijziging van een onder artikel 27 lid 1 WOR genoemd onderwerp, meer in het bijzonder het onder sub b genoemde onderwerp van de vakantieregeling. Weliswaar ziet het Besluit op de jaarplanning (waaronder begrepen de vakantieregeling) voor studenten maar vanwege de geldende CAO stelt Deltion daarmee tevens een vakantieregeling voor een groot deel van haar personeel vast, aangezien het onderwijzend personeel gehouden is vakantie op te nemen op momenten dat zij niet voor onderwijstaken zijn ingeroosterd. Er is derhalve sprake van een instemmingsplichtig besluit. Voor deze beoordeling valt tevens steun te vinden in het Bijenkorf-arrest waarop de OR haar verweer heeft gebaseerd (ECLI:NL:HR:2000:AA4770). Zie AR 2015-160.

Ontbinding arbeidsovereenkomst van manager die zijn werknemers uitscheldt (fuck you), schreeuwend aanstuurt en middelvinger opsteekt
Een bijzondere casus deed zich voor in AR 2015-172. De werkgever verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens (het ontbreken van) de communicatieve vaardigheden van de manager. Uit onderzoek was gebleken dat werknemer niet alleen de Code of Conduct van werkgever op grove wijze had geschonden door zijn gedrag, maar ook de algemeen aanvaarde normen van fatsoen en respect. Hij had tegen medewerkers geschreeuwd en gescholden, als ook een middelvinger opgestoken, nadat zij om 1.00 uur naar huis wilden gaan. Een andere medewerker voelde zich gentimideerd door de manager, omdat hij dreigde met ontslag. Alhoewel de manager de volgende ochtend excuses heeft gemaakt, zou hij daaraan toegevoegd hebben dat het incident niet bij de leiding bekend mocht worden. Dit alles leidt tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding.

AR Poll
Bijna 60% is het eens met de stelling: Aanpassing van de transitievergoedingsregeling in de WWZ voor seizoensarbeiders is onvermijdelijk.

De nieuwe stelling luidt: (Teveel) Behoud van werknemersrechten bij doorstart na faillissement heeft een averechts effect. Breng hier uw stem uit.

Weinig tijd maar toch up to date blijven?
Volg de online jurisprudentiebesprekingen Arbeidsrecht, inclusief PO-punten. In n uur tijd en op hoog niveau wordt u door prof. mr. Ruben Houweling, mr. dr. Pascal Kruit of mr. dr. Johan Zwemmer bijgepraat over de laatste ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht. U kunt daarbij denken aan jurisprudentie, wetsvoorstellen of belangwekkende tijdschriftartikelen.
Data: 24 mrt; 12 mei; 23 juni; 1 sept; 6 okt; 10 nov; 17 dec 2015.
Kosten: 69 excl. btw per webinar (1 PO-punt)
Meer informatie en inschrijven

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates