Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan.

Reparatiewetgeving voor transitievergoeding
Afgelopen dinsdag heeft de minister reparatiewetgeving voor de transitievergoeding ingediend, middels een Nota van wijziging in het wetsvoorstel aanpak schijnconstructies. De wijziging heeft betrekking op het probleem van de samentelregel van de transitievergoeding (arbeidsovereenkomsten die elkaar binnen een periode van zes maanden opvolgen worden samengeteld voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 1 jo. lid 4 BW (nieuw)). Bijgevolg kan een ogenschijnlijk onschuldig seizoensarbeidscontract van zeven maanden, een prijzige aangelegenheid worden. Hoewel dit ook de uitdrukkelijke bedoeling is geweest en er derhalve geen sprake is van een weeffout, aldus de minister, is dit gevolg mogelijk onderbelicht gebleven tijdens de parlementaire geschiedenis van de WWZ. Als deze regeling tot gevolg heeft dat werknemers straks geen baan meer krijgen aangeboden door de werkgever uit vrees voor een transitievergoeding, dan is dat het paard achter de wagen spannen. Om deze redenen wordt voorzien in een overgangsregeling alsmede een regeling die de transitievergoeding pas op termijn verschuldigd maakt. Zie hierover uitvoerig ons nieuwsbericht van dinsdag 24 februari jl.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

VD mag geen eenzijdige loonswijziging doorvoeren bij leden van de vakbonden
Uiteraard aandacht voor de VD-uitspraak van vorige week maandag. Naar het oordeel van de kantonrechter komt VD geen beroep toe op het (als al met werknemers overeengekomen) eenzijdig wijzigingsbeding, daar dit beding niet ondubbelzinnig betrekking heeft op cao-afspraken (lonen). Voorts kan het loonoffer dat VD wenste door te voeren niet door de beugel van Stoof/Mammoet. Dit laat onverlet dat werknemers als dan niet via hun vakbond alsnog tot een collectieve loonswijziging (neerwaarts) instemmen, aldus de rechter. Inmiddels bericht de media dat met de bonden wordt gesproken, alsmede dat spoedappel is ingesteld tegen het onderhavige vonnis (AR 2015-183).

Hof van Justitie benadrukt belang vast contract: geen onbeperkte tijdelijke arbeidsovereenkomsten in de theater- en amusementsindustrie
In AR 2015-189 oordeelt het Hof van Justitie kritisch over de wettelijke regeling in Luxemburg die losse medewerkers in de amusementsindustrie uitzonderde van de ketenregeling. Een dergelijke uitzondering moet goed beargumenteerd zijn, wil het de toets van objectieve rechtvaardiging (in het bijzonder het legitieme doel van bijdragen aan doelstellingen van sociaal beleid) halen. In casu werd de motivering van Luxemburg onvoldoende bevonden door de Commissie.

Geen forfaitaire ontslagvergoeding bij bereiken AOW-leeftijd ondanks doorwerken, niet in strijd met gelijke behandeling op grond van leeftijd
In AR 2015-190 staat de vraag centraal of het vervallen van de aanspraak op een forfaitaire ontslagvergoeding die dient ter overbrugging van werk-naar-werk, wegens het bereiken van pensioenleeftijd, leidt tot leeftijdsdiscriminatie indien de werknemer wenst door te werken (en dus geen gebruik maakt van zijn pensioenregeling). Naar het oordeel van het Hof is dit niet het geval. In de overwegingen laat het Hof zich genuanceerder uit en overweegt het onder meer dat dit anders kan komen te liggen indien een werknemer een lager pensioen als alternatief zou moeten accepteren. Dan is er mogelijk we sprake van een verboden vorm van leeftijdsonderscheid. Een arrest dat in het licht van artikel 7:673 lid 7 sub b BW (nieuw) wellicht onze belangstelling trekt.

Hof van Justitie EU accordeert oordeel Hoge Raad inzake 150-km-grens voor toepassing 30%-regel
In 2013 stelde de Hoge Raad (AR 2013-613) een prejudicile vraag aan het Hof van Justitie EU met betrekking tot de zogenoemde 150-km-grens bij toepassing van de 30%-regel. Werknemers uit een ander lidstaat dan Nederland binnen een zone van 150 km van de grens, komen geen beroep toe op de zogenoemde 30%-regel (forfaitaire fiscale kostenregeling). Omdat dit als gevolg heeft dat sommige werknemers (vrijwel alle Belgen bijvoorbeeld) nimmer in aanmerking komen voor de 30%-regel, zou dit wellicht een belemmering van vrij verkeer van werknemers opleveren. Omdat de werkelijke kosten nog steeds fiscaalrechtelijk voor vergoeding in aanmerking komen, oordeelt het Hof (AR 2015-191) dat de regeling geen excessieve inbreuk maakt op het vrij verkeer van werknemers.

Allocatiefunctie en leiding en toezicht van een derde vereisten voor toepassing artikel 7:690 BW
In AR 2015-206 oordeelt het Hof Arnhem-Leeuwarden dat voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW een allocatiefunctie is vereist. In casu werden chauffeurs, allen in dienst van Velocitas, uitgeleend aan Velocitas Logistics die zelf geen personeel in dienst had maar enkel vervoersopdrachten binnen haalde. Volgens het hof kan in dit verband niet worden gesproken van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW. Voorts ontbrak elke vorm van leiding en toezicht van een derde. Dit laatste aspect ontbrak ook bij de detachering van consultants in risicomanagement compliance (AR 2015-184). Zie anders: AR 2014-940 en AR 2014-920.

Bedrijfsarts aansprakelijk voor onjuiste advisering met als gevolg loonsanctie van zeven maanden werkgever
In AR 2015-186 oordeelt de rechter dat de bedrijfsarts aansprakelijk is voor onjuiste advisering met betrekking tot een zieke werknemer. Gedurende de 104 bleef de re-integratie gericht op staand werk, terwijl uit de procedure bij UWV bleek dat ingezet had moeten worden op knie- en rugsparend werk zowel in spoor 1 als spoor 2. De hierdoor aan werkgever opgelegd loonsanctie wordt vanwege de toerekenbare tekortkoming van de bedrijfsarts als schade beschouwd die in causaal verband staat tot deze tekortkoming. Het beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden, faalde in casu.

Werkgever kan ook gedeeltelijk opvolger zijn ten aanzien van de verrichte arbeid ex artikel 7:668a lid 2 BW
In AR 2015-195 oordeelt het Hof Amsterdam dat voor opvolgend werkgeverschap in de zin van de ketenregeling niet steeds de hele arbeidsovereenkomst (of beter: alle arbeid) naar de opvolgende werkgever over hoeft te gaan. Indien een receptioniste voor een deel bij de oude werkgever blijft en voor een ander deel bij de nieuwe werkgever in dienst treedt (behorende tot dezelfde groep), kan artikel 7:668a lid 2 BW met zich brengen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.

AR Poll
Ruim 85% was eens met de stelling: (Te veel) Behoud van werknemersrechten bij doorstart na faillissement heeft een averechts effect.

De nieuwe stelling luidt: De VD-zaak laat zien dat eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden (te) inflexibel is in Nederland. Breng hier uw stem uit.

Weinig tijd maar toch up to date blijven?
Volg de online jurisprudentiebesprekingen Arbeidsrecht, inclusief PO-punten. In n uur tijd en op hoog niveau wordt u door prof. mr. Ruben Houweling, mr. dr. Pascal Kruit of mr. dr. Johan Zwemmer bijgepraat over de laatste ontwikkelingen binnen het arbeidsrecht. U kunt daarbij denken aan jurisprudentie, wetsvoorstellen of belangwekkende tijdschriftartikelen.
Data: 24 mrt; 12 mei; 23 juni; 1 sept; 6 okt; 10 nov; 17 dec 2015.
Kosten: 69 excl. btw per webinar (1 PO-punt)
Meer informatie en inschrijven

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates