Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Werkgever blijft loon verschuldigd ondanks ontslag op staande voet: (rechts)gevolgen vernietiging beschikking kantonrechter in appel
In AR 2016-0233 is in hoger beroep van AR 2015-1083 geoordeeld dat het achterlaten van een kind in de bedrijfswagen van de buitenschoolse opvang een dusdanig ernstige tekortkoming is van de werknemer, dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. In eerste aanleg had de kantonrechter evenwel geoordeeld dat geen sprake was van een dringende reden. Omdat de appelrechter in hoger beroep op grond van artikel 7:683 BW wel een einde kan maken aan de nog lopende arbeidsovereenkomst, maar niet met terugwerkende kracht kan oordelen dat het tijdstip van ontslag op staande voet alsnog tot einde arbeidsovereenkomst leidt, ontstaat de situatie dat tussen de vernietiging van de opzegging (eerste aanleg) en oordeel appelrechter de arbeidsovereenkomst in stand is gebleven en op grond van artikel 7:628 BW loon verschuldigd blijft. Gronden voor matiging (art. 7:680a BW lijkt niet van toepassing) zijn onvoldoende gebleken.
Omdat een werkgever aldus het hof niet slechter mag worden van het hoger beroep (reformatio in peius) beindigt het hof de arbeidsovereenkomst per datum voorwaardelijke ontbinding 1 januari 2016 (en dus met terugwerkende kracht).

Wel ernstig verwijtbaar, geen billijke vergoeding
In AR 2016-0224 oordeelt de kantonrechter dat het niet betalen van loon aan een zieke werknemer ook al zou mogelijk sprake zijn van een no-riskpolis tot ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever leidt. Nu het een kleine werkgever betreft, die in financieel zwaar weer verkeert, acht de kantonrechter het niet billijk naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding toe te kennen.

Berekening provisieloon bij non-actiefstelling
In AR 2016-0232 oordeelt de rechter onder meer over de vraag hoe provisieloon dient te worden berekend indien een werknemer op non-actief wordt gesteld. De kantonrechter koos voor een referteperiode van 12 maanden voorafgaand aan de non-actiefstelling. Volgens werknemer was deze periode niet representatief vanwege zijn uitval wegens ziekte en de oplopende spanningen op de werkvloer waardoor minder output werd gerealiseerd, alsmede vanwege het feit dat het einde van het jaar altijd piekt. Het hof kiest er daarom voor de non-actiefstellingsperiode (de kalendermaanden) uit het voorafgaande jaar als referteperiode te kiezen.

Ontslag docent met toestemming UWV leidt niet tot toepassing overgangsrecht: transitievergoeding verschuldigd
In AR 2016-0222 staat de vraag centraal of het verzoeken van toestemming voor ontslag op 30 juni 2015 van een docent ertoe leidt dat de opzegging na 1 juli 2015 toch onder het overgangsrecht WWZ valt (waardoor de transitievergoeding niet verschuldigd is). De kantonrechter oordeelt als volgt. Van een opzegging op grond van een verzoek om toestemming in de zin van het overgangsrecht kan slechts sprake zijn, indien deze toestemming daadwerkelijk vereist was. Dat is hier niet het geval.

Tussentijdse benoeming van OR-leden in strijd met reglement en representatieve afspiegeling organisatie
In AR 2016-0202 staat de vraag centraal of de bestuurder de reservekandidaten als OR-lid moet faciliteren, nadat tussen de drie OR-lijsttrekkers onmin is ontstaan en de benoemde raadsleden van een van de drie lijsten opstappen. De vrijgekomen zetels zijn verdeeld onder de andere twee lijsttrekkers. Dit is aldus het hof in strijd met het reglement nu in zon geval tussentijdse verkiezingen moeten worden uitgeschreven. De vermelding dat de zetel naar de volgende kandidaat op de reservelijst gaat, dient zo te worden begrepen dat het terugslaat op de reservekandidaat van de desbetreffende lijst.

Kans op beroepsziekte onvoldoende voor omkering bewijslast
In AR 2016-0214 oordeelt de kantonrechter over de vraag wanneer de bewijslastomkeringsregel van toepassing is. Werkneemster stelde zich op het standpunt dat de omstandigheden waaronder zij jarenlang naaiwerkzaamheden moest verrichten (verkeerde werkhouding, te lage temperatuur) ertoe hebben geleid dat zij schouderklachten heeft ontwikkeld. Mede gelet op rapportages van een arbeidsdeskundige en verklaring van een neuroloog wordt geoordeeld dat het verband tussen de gezondheidsklachten van werkneemster met betrekking tot haar linkerschouder en de arbeidsomstandigheden te onbepaald en te onzeker is. Maar ook ingeval dit verband niet als te onbepaald en te onzeker moet worden geacht, geldt dat werkneemster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden bij Hemera. Bij dit alles speelt ook mee dat het onduidelijk gebleven is of de gezondheidsklachten met betrekking tot de linkerschouder in zijn algemeenheid hun oorzaak kunnen vinden in de verrichte werkzaamheden. Dat de werkzaamheden de klachten kunnen onderhouden of verergeren, zoals door de fysiotherapeut is verklaard, is hiervoor niet voldoende. Dit betekent zo volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, SVB/Van de Wege) dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in dit geval niet van toepassing is en op werkneemster de volledige stelplicht en bewijslast rusten.

Afwijzing ontbindingsverzoek bestuurder op h-grond: arbeidsovereenkomst is niet inhoudsloos geworden
In AR 2016-0215 oordeelt de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst met een bestuurder niet kan worden ontbonden wegens het ontbreken van een redelijke grond. Ook de restgrond biedt geen uitkomst. Evenmin slaagt in dat verband een beroep op de zogenoemde 15 april-arresten (HR 15 april 2005, JOR 2005/144; HR 15 april 2005 JOR 2005/145), nu de arbeidsovereenkomst van werknemer met het wegvallen van zijn bestuurstaken niet inhoudsloos is geworden.

AR Poll
75% was het eens met de stelling: Bij een pre-pack is het tijdstip overgang van onderneming gelegen op het moment van wilsovereenstemming (veelal voor faillissement).
De nieuwe stelling luidt: Bij een terecht gegeven ontslag op staande voet volgens de appelrechter, dient de loonbetaling na beschikking in eerste aanleg op grond van artikel 7:628 BW voor rekening en risico van werknemer te komen (dus terugbetaling aan werkgever).
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates