Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

WWZ: financile gevolgen ontslag blijven in beginsel buiten beschouwing bij vaststelling billijke vergoeding, tenzij
In AR 2016-0315 oordeelt het Hof Den Haag over de vraag of het betrekken van de financile gevolgen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever is toegestaan. In dit appel van de ik treiter jouw wel weg-notarissecretaressezaak stelde de werkgever zich op het standpunt dat de gevolgen van het ontslag reeds zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, zodat deze gevolgen geen rol meer mogen spelen bij de vaststelling van de billijke vergoeding. Het hof oordeelt als volgt. De financile gevolgen van de beindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer worden in beginsel gedekt door de transitievergoeding waarop de werknemer in een geval als dit aanspraak zal kunnen maken. Deze gevolgen zullen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dan ook, als regel, buiten beschouwing worden gelaten. Denkbaar is echter dat de transitievergoeding, als enige compensatie voor de financile gevolgen, in de bijzondere omstandigheden van het geval tekortschiet. Uit de parlementaire geschiedenis kan niet worden afgeleid dat door de wetgever de situatie onder ogen is gezien waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en de schade als gevolg van deze ernstige verwijtbaarheid zich openbaart in juist de gevolgen van het ontslag. De transitievergoeding wordt berekend volgens een wettelijke standaard, waarin aan de omstandigheden waaronder de arbeidsovereenkomst eindigt geen enkel gewicht wordt toegekend. Overigens betekent dit niet dat de billijke vergoeding een volledige vergoeding dient te zijn van de inkomens- en/of pensioenschade. Vervolgens wordt op een Rutten/Breed-achtige wijze de omvang van de billijke vergoeding vastgesteld ( 50.000 naast de transitievergoeding).

WWZ: pensioenontslagbeding in verhouding tot artikel 7:669 lid 4 BW en uitleg pensioengerechtigde leeftijd (AOW of leeftijd pensioenovereenkomst?)
In AR 2016-0314 en AR 2016-0317 staat het pensioenontslagbeding centraal. In de eerste zaak speelt de vraag of de werkgever gebruik mag maken van zijn opzegbevoegdheid ex artikel 7:669 lid 4 BW zodra de werknemer de AOW-leeftijd heeft bereikt. Het antwoord van deze vraag hangt af van de formulering van het pensioenontslagbeding. Als daarin uitdrukkelijk voor een afwijkende ontslagleeftijd is gekozen, dan vervalt de opzegbevoegdheid van lid 4. In de tweede zaak speelt de vraag of met pensioengerechtigde leeftijd de AOW-leeftijd is bedoeld of de inmiddels in de pensioenovereenkomst verhoogde leeftijd van 67 jaar. Het hof kiest voor de eerste optie: AOW-leeftijd.

WWZ: herplaatsing is een ex tunc-toetsing. Vacante functies aangekondigd tijdens, maar pas vacant na de redelijke termijn zijn niet relevant
In AR 2016-0309 oordeelt de Kantonrechter Utrecht over de invulling en reikwijdte van de herplaatsingplicht. Gelet op artikel 9 lid 1 onderdeel a Ontslagregeling en artikel 10 Ontslagregeling (en art. 7:672 lid 2 BW) diende Voetbal International ten tijde van haar verzoek bij het UWV om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen (in dit geval rond eind augustus 2015) een inschatting te maken van de mogelijkheden tot herplaatsing van werkneemster. De vraag of die inschatting juist is geweest moet ex tunc worden beoordeeld aan de hand van de vacatures die bij Voetbal International bestonden of binnen een redelijke termijn zouden ontstaan. Deze redelijke termijn loopt in dit geval van 2 oktober 2015 (beslissing UWV) tot 2 december 2015 (de onweersproken opzegtermijn van twee maanden). Werkneemster heeft de door Voetbal International gegeven toelichting dat de door werkneemster genoemde vacatures hoewel gepubliceerd in de redelijke termijn pas zijn ontstaan buiten de redelijke termijn niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. Deze functies zijn dan ook niet relevant bij de beoordeling van de vraag of herplaatsing van werkneemster mogelijk was. De kantonrechter acht de door Voetbal International ter zake gegeven uitleg dat de functie in de redelijke termijn daadwerkelijk vacant moet zijn, niet onredelijk. Deze uitleg past in de bedoeling van de wetgever dat de werkgever vooraf een inschatting maakt van de mogelijkheden tot herplaatsing binnen de bedoelde redelijke termijn. Nu (nog) geen sprake was van vacante functies gedurende de redelijke termijn was daadwerkelijke herplaatsing van werkneemster dus niet mogelijk. Er bestond ook geen verplichting voor Voetbal International om werkneemster te scholen. Voor de invulling van de zinsnede voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd in artikel 7:611a BW moet aansluiting worden gezocht bij het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW en de in dit verband gegeven toelichting op artikel 9 van de Ontslagregeling. Uit de toelichting volgt dat de optie scholing is gekoppeld aan het eventuele bestaan van een mogelijkheid tot herplaatsing. In het onderhavige geval is niet aangetoond dat herplaatsing in een passende functie mogelijk is. Er is sprake van een redelijke grond en herplaatsing was niet binnen een redelijke termijn mogelijk, zodat de verzoeken van werkneemster worden afgewezen.

WWZ: overbodige aanzegging impliceert geen opzegging van de arbeidsovereenkomst
In AR 2016-0307 oordeelt de kantonrechter dat een in retrospectief overbodige mededeling in de zin van artikel 7:668 BW niet mag worden opgevat als een opzeggingshandeling. In casus hadden partijen 36 maanden op basis van tijdelijke overeenkomsten gewerkt, maar was er ook nog sprake van een opvolgend werkgeverschapsaanstelling van enkele maanden. De werkgever had het laatste jaarcontract tijdig aangezegd. Volgens de werkgever was daarmee de arbeidsovereenkomst ook geindigd. Indien dit betoog van werkgever zou worden gevolgd, aldus de kantonrechter, leidt dit ertoe dat de werkgever een mededeling die is gedaan in het kader van de aanzegverplichting van artikel 7:668 BW en die ook als zodanig is bedoeld, achteraf als blijkt dat er onbedoeld een overeenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen kan laten gelden als opzegging van het inmiddels ontstane dienstverband voor onbepaalde tijd. Dit is in strijd met de bedoeling die de wetgever had bij de invoering van de aanzegverplichting, te weten het verschaffen van duidelijkheid voor de werknemer (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 20-21). Dat de werknemer bedacht zou moeten zijn op de mogelijkheid dat de aanzegging in feite een opzegging is vanwege het feit dat er op grond van artikel 7:668a BW sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd strookt daar niet mee (zie de noot van A. Stamoulis en R. de Vos bij het arrest van de Hoge Raad van 13 november 2015). De door Slachtofferhulp voorgestane uitleg kan verder tot gevolg hebben dat de termijn voor het indienen van een verzoek tot vernietiging van de opzegging al is verstreken op het moment dat de werkgever besluit dat zijn eerdere aanzegging moet worden beschouwd als een opzegging. Daarmee zou dan aan de werknemer feitelijk de mogelijkheid zijn ontnomen om een verzoek tot vernietiging van de opzegging in te dienen.

WWZ: niet-functionerende werknemer (e-grond) handelt verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar zodat de transitievergoeding ( 45.119,13) verschuldigd blijft
In AR 2016-0292 staat de vraag centraal of de druppel-emmertheorie tot verwijtbaar handelen van de werknemer mag leiden en indien ja, of de transitievergoeding verschuldigd is. Naar het oordeel van de kantonrechter is de optelsom van verwijtbare gedragingen voldoende voor de e-grond. Het gaat daarbij onder meer om het herhaaldelijk niet opvolgen van interne instructies, gevaarlijk manoeuvreren met de heftruck, het zonder bericht ongeoorloofd afwezig zijn en het maken van fouten. Ook is komen vast te staan dat werknemer hiervoor bij herhaling is gewaarschuwd en dat afspraken zijn gemaakt om tot verbetering te komen. Deze verbetering is echter niet gerealiseerd. Werknemer is na kortere of langere tijd weer in hetzelfde gedrag vervallen. Dat is aan de werknemer te wijten, in het bijzonder waar het zijn gedrag betreft. De uiteindelijke druppel die de emmer voor de werkgever deed overlopen was een fout van de werknemer bij het bestickeren van een partij rolspek. Dit incident is op zichzelf beschouwd niet zo ernstig of verwijtbaar dat dit een zelfstandige grond voor opzegging zou kunnen opleveren. Nu de werknemer echter een meer dan gewaarschuwd man was, zeker nadat hij de stevig aangezette brief van de gemachtigde van werkgever had ontvangen, had hij moeten voorkomen dat een dergelijke vergissing in de uitvoering van het werk in de maand daarna zou plaatsvinden. Bij elkaar opgeteld leveren deze gedragingen en het feit dat de werknemer, na daarop te zijn aangesproken, zijn handelen niet of onvoldoende heeft veranderd wel een verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW op, maar er kan niet gesproken worden van een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer. De optelsom van de verschillende gedragingen is daarvoor, mede in het licht van de lengte van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer, onvoldoende. Volgt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een transitievergoeding ex 45.119,13.

Doorstart uit faillissement na mislukte opzegging via UWV leidt niet tot misbruik van faillissementsrecht
In AR 2016-0294 oordeelt de rechter over de vraag of de doorstart uit faillissement misbruik van faillissementsrecht oplevert en daarmee de (ex-)bestuurder persoonlijk aansprakelijk maakt voor de schade van de werknemers. Uit niets blijkt dat bestuurder het faillissement van VMN heeft aangevraagd met het enkele doel de activiteiten van VMN voor te zetten in VPMN, maar dan zonder werknemer c.s. Dat VPMN op 24 juni 2014 is opgericht door een aantal van de bestuursleden van VMN en enkele activa van VMN heeft overgenomen, is in dit verband onvoldoende van belang. Ook al zou sprake zijn van een tevoren voorbereide doorstart, gelet op de financile toestand waarin VMN verkeerde is in dit geval hoe dan ook geen sprake van oneigenlijk gebruik van het middel van de faillissementsaanvraag. Ook het feit dat het UWV op 7 maart 2014 toestemming heeft geweigerd om de arbeidsverhouding met de medewerkers op te zeggen maakt gelet op de financile situatie waarin VMN geraakte een en ander niet anders.

Overbruggen doorbrekingstermijn artikel 7:668a BW middels financile bonus, leidt tot conversie in vast contract
In AR 2016-0303 staat de vraag centraal of het gebruik maken van de doorbrekingstermijn, misbruik oplevert. De rechter oordeelt als volgt. Ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad levert de enkele afspraak tussen partijen dat de werknemer na ommekomst van de minimaal vereiste tussenpoos van drie maanden en een dag, teneinde de keten te doorbreken, weer in dienst zal treden geen ongeoorloofde ontduiking of uitholling van de regeling op en kan die enkele omstandigheid, zo van een dergelijke harde afspraak al sprake is geweest, niet tot de conclusie leiden dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen dan wel de werkgever gehouden is werknemer een dergelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden (zie HR 29 juni 2007, JAR 2007/215). De kantonrechter is, mede onder verwijzing naar en overneming van een oordeel van de Kantonrechter Amsterdam (11 mei 2012, LJN ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6495) van oordeel dat zulks in dit geval anders is nu werkgever tweemaal een bedrag van 807 bruto heeft betaald en daarmee de inkomensschade voor werknemer niet alleen heeft willen beperken, maar werknemer ook duidelijk door betaling van een eerste deel bij uitdiensttreding op 3 mei 2013 en door de betaling van het tweede deel in het vooruitzicht te stellen bij wederindiensttreding na ommekomst van drie maanden en de bedrijfsvakantie van werkgever, aan zich heeft willen binden.

AR Poll
Ruim 70% is het eens met de stelling: Ernstige verwijtbaarheid (de hobbel) moet eng worden uitgelegd. Is de hobbel genomen, dan moet de vergoeding ruimhartig worden vastgesteld.
De nieuwe stelling luidt: Bij de vaststelling van de omvang van de billijke vergoeding spelen alle omstandigheden, dus ook de financile gevolgen van het ontslag, een rol.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates