Evaluatie WWZ-moties
Graag wijs ik u op het overzicht van aangenomen, afgewezen en aangehouden moties in het kader van het parlementaire debat over de evaluatie van de WWZ. Motie nummer 9 (motie-Klein) is bijzonder te noemen. Nog geen negen maanden nadat de wet in werking is getreden wordt reeds voorgesteld het hoger beroep in ontbindingszaken af te schaffen!

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

De billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW: voldoende afschrikwekkend en samenloop met onregelmatige opzegging
In AR 2016-0349 oordeelt het Hof Arnhem-Leeuwarden over het karakter van de billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW. De keuze van de werknemer voor een billijke vergoeding in plaats van vernietiging, doet niet af aan de hoogte van de vergoeding. Dit keuzerecht komt een werknemer uitdrukkelijk toe. Bovendien dient de vergoeding voldoende afschrikwekkend te zijn. Het non-conforme gedrag van een werkgever mag niet goedkoop worden afgekocht. In casu had de werkgever zonder toestemming van UWV opgezegd. Het had er alle schijn van dat de werkgever simpelweg trachtte van de werknemer af te komen. De billijke vergoeding van 4.000 wordt passend geacht (bijna 18 maandsalarissen).
In AR 2016-0323 oordeelt de kantonrechter eveneens over de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW. Werkneemster werd verdacht van het opgeven van te veel uren en op basis daarvan op staande voet ontslagen. Volgens de kantonrechter is dit ontslag te prematuur verleend. Werkneemster heeft er in dit geval voor gekozen het ontslag in stand te laten en toekenning van de billijke vergoeding te vorderen. De kantonrechter ziet daarin aanleiding de billijke vergoeding te relateren aan de economische waarde die herstel van het dienstverband voor werkneemster zou hebben gehad. Het had in de rede gelegen dat werkgever bij een verzoek tot vernietiging van het ontslag door werkneemster een verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding zou hebben ingediend. De kans is zeer wel aanwezig dat werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld en de ontbinding in dat geval zou zijn toegewezen per 1 april 2016. Daarvan uitgaande stelt de kantonrechter de billijke vergoeding vast op 5.000 bruto, hetgeen (afgerond) overeenkomt met het salaris inclusief vakantiegeld over de periode van 5 november 2015 tot 1 april 2016. Nu de billijke vergoeding is gerelateerd aan het salaris dat werkneemster zou hebben ontvangen bij herstel van het dienstverband, wijst de kantonrechter een separate vergoeding vanwege onregelmatige opzegging af vanwege de overlap van deze vergoedingen. Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkneemster, is werkgever ook de transitievergoeding (ad 2.303 bruto) verschuldigd.

Uitleg overbruggingsregeling transitievergoeding (MKB-regeling): feitelijke gegevens en niet toelichting accountant doorslaggevend
In AR 2016-0341 laat de kantonrechter zich uit over een a-grond en het beroep van de werkgever op artikel 7:673d BW (MKB-regeling). Uit de financile stukken volgt dat in 2014 een klein plusje kan worden waargenomen. Werkgeefster stelt dat de accountant dit resultaat heeft toegelicht en dat daaruit blijkt dat het resultaat slechts te danken is aan n bijzondere financile bijdrage vanuit de betrokken stichtingen waarmee het eigen vermogen van werkgeefster is aangevuld. Zonder die bijdrage zou blijken van een sterk negatief resultaat. De kantonrechter volgt het betoog niet. Een en ander zou met zich brengen dat niet de cijfers als zodanig voldoende inzicht moeten kunnen geven, maar bijvoorbeeld de interpretatie van de accountant over de bedrijfsresultaten. De Ontslagregeling geeft naar het oordeel van de kantonrechter geen ruimte voor een dergelijke alternatieve wijze van vaststellen van het bedrijfsresultaat over de drie aan het ontslag voorafgaande jaren. De verzochte 673d-verklaring wordt dan ook niet afgegeven.

Geen uitvoering geven aan pensioenontslagbeding laat beroep op artikel 7:669 lid 4 BW onverlet
In AR 2016-0326 staat de vraag centraal of een werkgever nog een beroep op artikel 7:669 lid 4 BW toekomt indien partijen geen gevolg geven aan het overeengekomen pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst. Werknemer stelt zich op het standpunt dat als gevolg hiervan een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan waarop het eenmalige trekkingsrecht van artikel 7:669 lid 4 BW niet meer kan zien. De kantonrechter oordeelt anders: Het betoog dat sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst kan dogmatisch misschien wel worden gevolgd, maar doet geen recht aan de feitelijk situatie, noch aan de strekking van artikel 7:669 lid 4 BW. Immers, werknemer was voor en na zijn pensioendatum in dienst van Heinekenplein, en Heinekenplein heeft slechts eenmaal gebruik gemaakt van het recht om zich te beroepen op het door werknemer bereikt hebben van de pensioengerechtigde leeftijd als grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Indien het betoog van werknemer zou worden gevolgd, wordt voorbij gegaan aan het door de regering geachte voordeel van de regeling dat de werkgever de pensioengerechtigde werknemer na het bereiken van de pensioendatum kan laten doorwerken in de wetenschap dat bij een ontslag geen procedure hoeft te worden gevolgd om de arbeidsovereenkomst te beindigen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, p. 47). Voorts wordt in aanmerking genomen dat het doel van de regeling is om werken na de AOW-leeftijd voor werknemers mogelijk te maken.

Ambtshalve toetsing vervaltermijn ex artikel 7:686a lid 4 BW: Algemene termijnenwet geldt niet
In AR 2016-0344 oordeelt de kantonrechter over de vraag of werknemer tijdig een beroep op artikel 7:682 BW heeft gedaan. Op grond van de wetsgeschiedenis wordt aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is dat de vervaltermijnen ambtshalve worden toegepast. Het betreft immers niet een termijn die het belang van n partij beoogt te beschermen, maar het algemeen belang dient doordat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar zij aan toe zijn. In deze zaak is de arbeidsovereenkomst geindigd op 31 oktober 2015. Het verzoekschrift had dan ook uiterlijk op 31 januari 2016 ontvangen moeten zijn door de rechtbank. Het verzoekschrift is evenwel pas op 1 februari 2016 ontvangen. De Algemene termijnenwet geldt in deze zaak niet (art. 7A:2031 lid 1 BW). Het verzoekschrift is dus zowel buiten de vervaltermijn van twee als die van drie maanden ingediend.

Artikel 7:663 BW regelt niet de onderlinge draagkracht tussen vervreemder en verkrijger: AgentschapNL geen (gecedeerde) vordering op vervreemder wat openstaande vakantiedagen betreft
In AR 2016-0355 oordeelt het hof in hoger beroep van AR 2013-0510 over de vraag of bij een overgang van onderneming de economische waarde van niet-genoten verlofdagen op de vervreemder verhaald mogen worden hetzij op basis van regres, hetzij op basis van ongerechtvaardigde verrijking. AgentschapNL had deze vordering gecedeerd gekregen van CapitalP die de aanbesteding had verworven en werknemers van BDG met verlofrechten opgebouwd bij BDG had overgenomen ter beschikkingstelling aan AgentschapNL. Het hof wijst beide vorderingen af. Uit de regeling van artikel 7:663 BW zelf zo deze al van toepassing is, rechtstreeks of door overeenstemming daarover volgt niet dat de vervreemder in de verhouding tot de verkrijger de draagplicht heeft voor de loonwaarde van het verlof van de overgegane werknemers, voor zover dit verlof is opgebouwd voor de overgang van onderneming. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 7:663 BW is uitsluitend bedoeld ter bescherming van de werknemer, en wel voor een beperkte duur. Het hof ziet geen aanleiding en grond om in zijn algemeenheid tot uitgangspunt/regel te nemen dat in de onderlinge verhouding tussen vervreemder en verkrijger de draagplicht ter zake van verplichtingen als de onderhavige bij de vervreemder ligt. Wat de onrechtvaardige verrijking betreft, oordeelt het hof dat de verkrijger een wettelijke verplichting nakomt, die hij vooraf heeft kunnen meewegen in zijn bieding (aanbesteding). De vervreemder profiteert hier niet van.

Exonoratiebeding arboarts bij tekortkoming in de arbodienstverlening houdt stand
In AR 2016-0356 oordeelt het hof dat het beroep van ArboNed op het exonoratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Werkgever had de arboarts aansprakelijk gesteld omdat te laat re-integratie in het tweede spoor was opgestart en onvoldoende regie werd gevoerd op het dossier. Het hof gaat onder meer in op het verweer van ArboNed dat uiteindelijk de werkgever eindverantwoordelijke blijft en wijst dat grotendeels af. Wel acht het hof het beroep op het exonoratiebeding terecht. Er zijn weliswaar fouten gemaakt, maar er is geen sprake van grove schuld. Bovendien zou het voor bedrijfsartsen vrijwel ondoenlijk zijn de veelal forse claims volledig te compenseren.

Oproepkracht werkzaam op basis van een voorovereenkomst claimt met succes een vast contract. Omvang loondoorbetaling tijdens ziekte bepaald aan de hand van arbeidsomvang drie maanden voorafgaand aan ziekte
In AR 2016-0325 oordeelt de rechter dat de oproepovereenkomst van werknemer kwalificeert als een voorovereenkomst. Bijgevolg is elke afzonderlijke oproep een tijdelijke arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:668a BW. De keten van arbeidsovereenkomsten heeft ertoe geleid dat inmiddels sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu werknemer ziek is, wordt de omvang van de arbeidsovereenkomst aan de hand van artikel 7:610b BW bepaald over de referteperiode van drie maanden voordat werknemer ziek werd.

Concurrentiebeding onvoldoende gemotiveerd
In AR 2016-0324 oordeelt de kantonrechter dat het concurrentiebeding in een bepaaldetijdscontract uitdrukkelijke motivering behoeft. De in het contract opgenomen motivering (De door werknemer te bekleden functie van adviseur heeft hem/haar toegang tot belangrijke informatie, daaronder begrepen tarifering en marges, zowel ten aanzien van opdrachtgevers van werkgeefster alsook van werkgeefster zelf) heeft een algemene strekking en is onvoldoende kenbaar toegesneden op de persoon van werknemer. Niet duidelijk is om welke specifieke werkzaamheden het gaat. Ook de belangrijke informatie is onvoldoende omgeschreven om de noodzaak van het concurrentiebeding naast het geheimhoudingsbeding te kunnen onderbouwen.

Geen ruimte voor een 611-vordering naast artikel 7:682 BW
In AR 2016-0340 staat de vraag centraal of een vordering op grond van artikel 7:611 BW mogelijk is, indien de zware toets van ernstige verwijtbaarheid niet wordt gehaald bij artikel 7:682 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter is hiervoor geen ruimte nu de wetgever uitdrukkelijk het systeem van artikel 7:682 BW uitputtend heeft geregeld.

AR Poll
Ruim 82% is het eens met de stelling: Bij de vaststelling van de omvang van de billijke vergoeding spelen alle omstandigheden, dus ook de financile gevolgen van het ontslag, een rol.
De nieuwe stelling luidt: Hoger beroep in ontbindingszaken dient te worden afgeschaft (motie-Klein).
Breng hier uw stem uit.

AR Annotatie Pascal Kruit: Voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet onder de WWZ
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Pascal Kruit. In zijn noot staat hij uitgebreid stil bij de voorwaardelijke ontbinding naar aanleiding van de beschikking van het Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1116, AR 2016-0167. In zijn noot schetst hij de verschillende stromingen die zich thans in de rechtspraak openbaren. Hij gaat voorts in op de kritiek die er vanuit de literatuur op de voorwaardelijke ontbinding is gekomen en waardeert de verschillende argumenten voor en tegen. Aan het slot schetst hij verschillende casus waarin de voorwaardelijke ontbinding zich kan voordoen en welke consequenties dat heeft. Klik hier om zijn noot te lezen.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates