AR Annotatie: Ken uw klassieken! Over de herstelveroordeling in de Wet werk en zekerheid
Graag wijs ik u op de nieuwe annotatie van ondergetekende. In deze noot sta ik stil bij de rechtsfiguur van de herstelveroordeling. Velen denken en/of doen alsof deze rechtsfiguur een noviteit van de WWZ is. Niets is echter minder waar. In deze noot worden de achtergrond en ontwikkeling van de herstelveroordeling zoals deze reeds in 1953/54 vorm heeft gekregen, beschreven en de praktische implicaties van deze complexe rechtsfiguur gellustreerd. Daarbij worden de reeds in de jaren vijftig gesignaleerde knelpunten maar ook oplossingen van Levenbach en Molenaar niet geschuwd. Leidt de herstelveroordeling tot een nieuwe juridische overeenkomst? Moeten bijzondere bedingen dan opnieuw schriftelijk worden overeengekomen? Wat houden de getroffen voorzieningen in? Is loon verschuldigd met wettelijke verhoging na herstel? Wat als de werknemer niet wil herstellen? Mogen partijen in onderlinge overeenstemming tot andere voorwaarden komen bij herstel? Enzovoort. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

WWZ: Kantonrechter stelt Hoge Raad prejudicile vragen over (on)mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding
In AR 2016-0451 formuleert de Kantonrechter Enschede verschillende prejudicile vragen inzake de (on)mogelijkheid van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. De beschikking geeft een heel fraai overzicht van de huidige stand van zaken in de rechtspraak en de verschillende opvattingen in de literatuur. Naast de principile vraag of de voorwaardelijke ontbindingsprocedure onder het nieuwe recht nog kan, wordt ook gevraagd of het antwoord afhankelijk is van de formulering van het verzoek (voor zover de arbeidsovereenkomst nog bestaat versus voor zover de arbeidsovereenkomst wordt hersteld), van de aangevoerde grond (dezelfde grond of een andere grond) en of het bewijsrecht in het voorwaardelijke ontbindingsverzoek vol van toepassing is.

WWZ: Hof oordeelt dat voorwaardelijke ontbinding na afwijzing vernietigingsverzoek werknemer in eerste aanleg niet meer mogelijk is. Ontslag op staande voet alsnog ongeldig. Billijke vergoeding in plaats van herstel
Mogelijk dat een deel van het antwoord op de prejudicile vragen is gegeven in AR 2016-0462. In deze beschikking gaat het hof in op een aantal relevante vragen als in hoger beroep de appelrechter het ontslag op staande voet in eerste aanleg alsnog ongeldig verklaart. In rechtsoverweging 5.21 staat het hof uitdrukkelijk stil bij het rechtskarakter van de herstelveroordeling en concludeert daaruit dat een voorwaardelijke ontbinding na afwijzing van het vernietigingsverzoek in eerste aanleg niet (meer) kan, omdat de arbeidsovereenkomst dan op datum ontslag op staande voet definitief is geindigd. Er valt niets meer te ontbinden, ook niet voorwaardelijk. De mogelijk in hoger beroep toe te wijzen herstelveroordeling, leidt niet tot herleving van de oude arbeidsovereenkomst maar sorteert in een nieuwe juridische overeenkomst onder dezelfde voorwaarden. Deze arbeidsovereenkomst is op voorhand niet te ontbinden. Zie ook uitvoerig de hierboven genoemde noot.

WWZ: Toetsing opzegtermijn en herplaatsingsplicht in hoger beroep ex tunc of ex nunc? Recht op een transitievergoeding bij het doen eindigen in hoger beroep?
In AR 2016-0468 oordeelt het hof over nog een aantal WWZ-kwesties. De eerste vraag waarover het hof zich uitlaat, is of in hoger beroep de appelrechter ook de ontbindingstermijn in acht moet nemen. In eerste aanleg was het ontbindingsverzoek van de werkgever afgewezen. Volgens het hof schrijft de wet niet voor dat in hoger beroep rekening moet worden gehouden met de ontbindingstermijn. Volgens het hof dient een toetsing ex tunc plaats te vinden. Dat geldt ook voor de herplaatsingsplicht ex artikel 7:669 lid 1 jo. artikel 9 Ontslagregeling. Voorts oordeelt het hof dat de herplaatsingplicht niet leidt tot herplaatsing in het tweede spoor.
Nu het hof alsnog een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst in hoger beroep, rijst de vraag of werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding. Deze beindigingswijze staat namelijk niet in artikel 7:673 BW. Hoewel bij de gevallen waarin volgens artikel 7:673 lid 1 BW aan de werknemer een transitievergoeding toekomt, niet het hier aan de orde zijnde geval is opgenomen waarin het hof het tijdstip bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt nadat het ontbindingsverzoek ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen, lijdt het volgens het hof geen twijfel dat de wetgever heeft bedoeld dat ook bij deze wijze van beindiging de transitievergoeding verschuldigd is.

Martinair/KLM-sage continues: inspanningsplicht tot herplaatsing is geen resultaatverbintenis geen Martinair-vliegers te ontslaan
Enkele weken geleden maakten wij melding van de ovo-claim Martinair/KLM. De claim van de cargovliegers werd afgewezen (AR 2016-0363). In een overweging ten overvloede, werd evenwel overwogen (r.o. 49): Wel wordt overwogen dat KLM en VNV zich tot het uiterste dienen in te spannen om gedwongen ontslagen bij Martinair te voorkomen. Immers de vrachtvliegers hebben vertrouwd op het Ringvaartakkoord en het door KLM gedragen begrip keeping the family together. Zij hebben hun handelen hierop afgestemd. Het past KLM als 100% aandeelhouder, maar ook als ultieme moedervennootschap, niet om 263 nieuwe vliegers in dienst te nemen terwijl elders in haar concern piloten werkloos dreigen te raken. Niets redelijks staat aan zon herplaatsing in de weg en VNV zal dat dienen te gedogen. Dat de vrachtvliegers deze aan derden vergeven functies niet zouden kunnen vervullen, komt niet geloofwaardig voor. Martinair heeft voor 37 vrachtvliegers ontslagaanvragen ingediend bij het UWV. De vrachtvliegers stellen zich op het standpunt dat hiermee de duidelijke opdracht tot herplaatsing uit het vonnis van 4 april wordt genegeerd. De vrachtvliegers vorderen (onder meer) dat Martinair wordt veroordeeld de ontslagaanvragen in te trekken. De rechter wijst deze vordering af. De vacatures bij KLM (moeder binnen het concern) zijn inmiddels vervuld en de opdracht kan niet anders dan als een inspanningsverbintenis worden opgevat.

Verandering aandeelhouderschap leidt tot verval concurrentiebeding
In AR 2016-0456 doet een werknemer een succesvol beroep op de Hydraudyne-leer. Partijen waren het erover eens dat in dit geval geen sprake is van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW. Indien geen sprake is van een overgang van onderneming maar de facto van een overgang van het werkgeverschap als gevolg van een aandelenoverdracht, geldt een strenger regime en dient het beding opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen met de nieuwe werkgever. De Hoge Raad (HR 23 oktober 1987, NJ 1988/234) leert dat indien de werknemer bij het optreden van een nieuwe (juridische) werkgever zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken. De Hoge Raad acht de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van een geschrift, in dergelijke situaties op zijn plaats. Tussen partijen was niet in geschil dat het concurrentiebeding na de aandelenoverdracht niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen, waardoor na bedoelde overgang van het (juridisch) werkgeverschap de kans was ontstaan dat het concurrentiebeding voor werknemer zwaarder was gaan drukken. Van belang hierbij was dat onvoldoende concreet was weersproken dat als gevolg van de aandelentransactie, die wijziging heeft gebracht in het juridisch werkgeverschap (van Imtech ICT, later genaamd Axians, naar Vinci Energies Netherlands) niet alleen verandering is opgetreden in de aandeelhouder maar ook in de bestuurlijke invulling. Nog daargelaten dat ook door enkel een wijziging van aandeelhouder(s) koersveranderingen kunnen optreden, was die kans nog groter als er eveneens in de bestuurlijke invulling wijzigingen optreden. De kantonrechter was op grond van het voorgaande voorshands van oordeel dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren nu het na aandelenoverdracht niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen.

Rechter dwingt bonden met werkgever de cao aan te scherpen op punt van ketenregeling
In AR 2016-0464 veroordeelt de kantonrechter FNV en CNV om opnieuw met werkgever in overleg te treden over nieuwe tekst cao. De huidige tekst strookt niet (geheel) met de bedoeling van partijen en zou door werknemers anders kunnen worden begrepen, namelijk dat iedereen vanaf 24 maanden recht heeft op een vaste aanstelling, dus ook het personeel dat nog onder de oude ketenregeling viel. Nu dit evident niet de bedoeling is van partijen, dient men opnieuw met elkaar in gesprek te gaan (o.m. op grond van art. 6:2 BW).

Niet melden 25% aandeelhouderschap in (potentieel) concurrerende onderneming, leidt tot schending Regeling Medewerkersintegriteit Lokale Banken en daarmee tot een e-grond
En we blijven nog even in de aandelen: volgens de appelrechter is het bewust niet melden van betrokkenheid bij een mogelijk concurrerende financile instelling verwijtbaar. De bank dient de werknemer wel een transitievergoeding te betalen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen (AR 2016-0470).

AR Poll
62% is het eens met de stelling: Alleen indien sprake is van een allocatiefunctie kan sprake zijn van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW.
De nieuwe stelling luidt: Voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is onder de WWZ niet meer mogelijk.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates