AR Annotatie: Ken uw klassieken! Over de herstelveroordeling in de Wet werk en zekerheid
Graag wijs ik u op de nieuwe annotatie van ondergetekende. In deze noot sta ik stil bij de rechtsfiguur van de herstelveroordeling. Velen denken en/of doen alsof deze rechtsfiguur een noviteit van de WWZ is. Niets is echter minder waar. In deze noot worden de achtergrond en ontwikkeling van de herstelveroordeling zoals deze reeds in 1953/54 vorm heeft gekregen, beschreven en de praktische implicaties van deze complexe rechtsfiguur gellustreerd. Daarbij worden de reeds in de jaren vijftig gesignaleerde knelpunten maar ook oplossingen van Levenbach en Molenaar niet geschuwd. Leidt de herstelveroordeling tot een nieuwe juridische overeenkomst? Moeten bijzondere bedingen dan opnieuw schriftelijk worden overeengekomen? Wat houden de getroffen voorzieningen in? Is loon verschuldigd met wettelijke verhoging na herstel? Wat als de werknemer niet wil herstellen? Mogen partijen in onderlinge overeenstemming tot andere voorwaarden komen bij herstel? Enzovoort. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hof: Voorwaardelijke ontbindingsprocedure onder WWZ nog steeds mogelijk
In AR 2016-0480 oordeelt het Gerechtshof Den Bosch dat onder de WWZ een voorwaardelijke ontbindingsprocedure nog steeds tot de mogelijkheden behoort. Het hof gaat uitgebreid in op verschillende argumenten voor en tegen het aanvaarden van deze procedure, zoals de onmogelijkheid van een buitengerechtelijke procedure, herstel, Nijman/X, matiging van de loonvordering. Ook overweegt het hof dat het zeer de vraag is of artikel 7:628 BW kan worden ingeroepen als alternatieve loonmatigingsgrondslag. Het dragende argument van het hof lijkt te zijn dat ontslag op staande voet zonder voorwaardelijke ontbinding tot een te risicovol instrument zou worden, zeker in gevallen waarin de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet lang op zich laat wachten.

Verbetertraject van twee jaar onvoldoende voor d-grond
In AR 2016-0482 staat de vraag centraal of sprake is van een d-grond. De leidinggevende van werknemer heeft werknemer gedurende twee jaar beoordeeld over het wel of niet meebewegen in de nieuw ingeslagen route. Volgens de leidinggevende is werknemer hier niet in geslaagd. De kantonrechter oordeelt dat de subjectieve beleving van de leidinggevende onvoldoende getuigt van goed werkgeverschap bij de invulling van het verbetertraject. Het eenzijdig verslag doen van de ervaringen gedurende twee jaar, is dan ook niet als een verbetertraject te beschouwen.

Herstelveroordeling arbeidsovereenkomst en verschuldigdheid transitievergoeding
In AR 2016-0474 oordeelt de kantonrechter dat het bedrijfseconomisch ontslag onterecht heeft plaatsgevonden zodat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld. De kantonrechter oordeelt over de tussenliggende periode waarover voorzieningen moeten worden getroffen het volgende. Werknemer is in het genot gesteld van een WW-uitkering. Nu er geen herstel plaatsvindt met terugwerkende kracht, is deze niet onverschuldigd betaald. Daarom wordt rekening gehouden met de uitbetaalde WW-uitkering. De stichting zal het netto equivalent van het bruto bedrag, welk bruto bedrag gelijk dient te zijn aan het verschil tussen het bruto maandsalaris inclusief vakantiegeld en de bruto WW-uitkering inclusief vakantiegeld, over de periode 1 november 2015 tot 25 april 2016, aan werknemer dienen te voldoen. Voor gemiste vakantiedagen behoeft geen voorziening te worden getroffen, omdat werknemer over die periode geen werkzaamheden heeft verricht. Voor het treffen van een voorziening van gemist pensioen is onvoldoende aanleiding. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat werknemer wordt gecompenseerd tot diens laatstverdiende loon, zonder dat daar arbeid tegenover heeft gestaan. Bovendien heeft werknemer een transitievergoeding ontvangen, die blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:673 BW deels ziet op de gevolgen van een beindiging van het dienstverband, waaronder ook begrepen gemist pensioen. Bij herstel van de arbeidsovereenkomst blijft de stichting deze verschuldigd en werknemer hoeft die dan ook niet terug te betalen. Weliswaar kan dit bedrag verrekend worden in de situatie als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 onderdeel b in combinatie met lid 5 BW, maar dat staat er niet aan in de weg dat werknemer thans een deel kan aanwenden om gemist pensioen te compenseren.

Gebruik verborgen cameras om diefstal vast te leggen leidt niet tot bewijsuitsluiting
In AR 2016-0475 oordeelt de kantonrechter dat het plaatsen van verborgen cameras op de werkplek weliswaar in strijd is met artikel 137f Sr, maar in casu is toegestaan. Voldoende is namelijk komen vast te staan dat zij op geen andere wijze de waarheid boven tafel kon krijgen en het belang van de waarheidsvinding weegt in dezen zwaarder dan het belang van bewijsuitsluiting (ECLI:NL:HR:2014:1632). Werkneemster is terecht op staande voet ontslagen.

AR Poll
Niemand is het eens met de stelling: Voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is onder de WWZ niet meer mogelijk.
De nieuwe stelling luidt: Bij herstel van de arbeidsovereenkomst dient de transitievergoeding te worden terugbetaald. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates