Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Adviesrecht (WOR) in beginsel niet van toepassing tijdens (doorstart uit) faillissement
Afgelopen donderdag oordeelde de Ondernemingskamer dat tijdens faillissement in beginsel de WOR niet van toepassing is. Het adviesrecht laat zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet eenvoudig met het faillissementsrecht rijmen. Het adviesrecht gaat uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De ondernemingsraad is vertegenwoordiger van de werknemers enerzijds en overlegpartner van de ondernemer anderzijds, een en ander in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Als uitgangspunt geldt daarbij dat werknemers via de ondernemingsraad worden betrokken bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming, waardoor zij in belangrijke mate worden geraakt. Het adviesrecht vastgelegd in artikel 25 WOR is een van de middelen daartoe. De mogelijkheid tot uitoefening daarvan dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. De invloed van een eventueel advies en daarmee de reikwijdte van een eventueel adviesrecht van de ondernemingsraad wordt in een faillissementssituatie echter wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en door het doel van het faillissementsrecht. Het is zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop van die activa nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn, gelet op het primaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in het faillissementsrecht. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat de termijn van een maand ex artikel 25 lid 6 WOR ook niet goed valt in te passen in een situatie van faillissement. Het adviesrecht is derhalve naar het oordeel van de Ondernemingskamer in beginsel onverenigbaar met de op de afwikkeling van de boedel gerichte rol van de curator (AR 2016-0555).

Kantonrechter zet prejudicile vragen over voorwaardelijke ontbinding door
In AR 2016-0540 lezen we het vervolg op AR 2016-0451 in welke beschikking de kantonrechter het voornemen tot het stellen van prejudicile vragen aan de Hoge Raad uitsprak. De werkgever heeft bezwaren geuit. Daarover oordeelt de kantonrechter als volgt. Anders dan namens werkgever is aangevoerd, acht de kantonrechter de omstandigheid dat met het beantwoorden van prejudicile vragen door de Hoge Raad enige tijd gemoeid zal zijn geen reden om van het stellen van die vragen af te zien. Ook de omstandigheid dat het Hof s-Hertogenbosch op 28 april 2016 arrest heeft gewezen (ECLI:NL:GHSHE:2016:1717) is voor de kantonrechter geen reden van het ambtshalve stellen van prejudicile vragen af te zien. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het hof oordeelt samengevat dat voorwaardelijke ontbinding op de zogenoemde e-grond in een geval waarin de werknemer vernietiging van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen en daarop nog niet is beslist, mogelijk is voor het geval de opzegging wordt vernietigd. Weliswaar is, het arrest van het Hof s-Hertogenbosch volgend, voorwaardelijke ontbinding in het onderhavige geval mogelijk, maar dit arrest ontneemt, gelet op de verschillende standpunten in de literatuur en rechtspraak zoals reeds bij tussenbeschikking uitvoerig is weergegeven, niet alle twijfel aan de antwoorden op verschillende vragen die zich ter zake van het onderhavige verzoek en vele andere vergelijkbare verzoeken tot voorwaardelijke ontbinding, voordoen. Dat de gewenste duidelijkheid over de mogelijkheid tot voorwaardelijke ontbinding over te gaan nog ontbreekt blijkt ook uit het op 22 april 2016 gewezen arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:3215). Het wachten is nu op de Hoge Raad.

Werkgever komt beroep op MKB-regeling transitievergoeding toe, hoewel niet aan alle voorwaarden van artikel 24 Ontslagregeling is voldaan
In AR 2016-0547 oordeelt de kantonrechter over de uitleg van artikel 24 Ontslagregeling. Partijen hebben in dit kader uitsluitend gediscussieerd over de vraag of is voldaan aan het bepaalde in artikel 24 lid 2 aanhef en onderdeel a van de Ontslagregeling. Ingevolge die bepaling dient voor een succesvol beroep op artikel 7:673d lid 1 BW het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, kleiner te zijn dan nul. Strikt genomen voldoet werkgever niet aan dit vereiste. Uit de door hem overgelegde jaarstukken blijkt dat het resultaat van zijn onderneming in 2013 en 2014 weliswaar negatief was, maar het resultaat in 2012 was 10.554 positief. De kantonrechter is van oordeel dat desondanks is voldaan aan (de bedoeling van) het bepaalde in artikel 24 van de Ontslagregeling in verbinding met artikel 7:673d lid 1 BW. Werkgever heeft zich namelijk in 2012 slechts 21.311 aan priv-opnamen toegekend terwijl hij zich op grond van de Wet op de loonbelasting een bedrag van 44.000 had kunnen toe-eigenen. Uitgaand van laatstgenoemd loonbedrag zou het resultaat in 2012 wel negatief zijn geweest. In deze situatie waarbij werkgever op voor hem nadelige wijze, ook in het belang van zijn werknemers, heeft getracht het voortbestaan van zijn onderneming te waarborgen, zou het onredelijk zijn hem een beroep op artikel 7:673d BW (en art. 24 Ontslagregeling) te ontzeggen.

Geen billijke vergoeding ondanks schending artikel 7:681 BW
In AR 2016-0548 oordeelt de kantonrechter dat hoewel de werkgever zonder toestemming van UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en daarmee in strijd met artikel 7:671 jo. 7:681 BW heeft gehandeld, een billijke vergoeding niet verschuldigd is. In casu had de zusteronderneming van werkgever namelijk toestemming gekregen de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Volgens de kantonrechter zou de werkgever ook toestemming hebben gekregen en is het daarom niet redelijk dat vanwege een administratieve fout werknemer een billijke vergoeding zou ontvangen.

Verandering corporate identity (Gulf naar Shell-formule) leidt niet tot verval identiteit bij overgang tankstation
In AR 2016-0560 oordeelt het hof dat de overgang van een Gulf-tankstationformule naar een Shell-tankstationformule leidt tot overgang van onderneming nu de kernactiviteit behouden is gebleven: tankstel, autowas en loket met verkoop van artikelen. Hoewel de corporate identity van Gulf en Shell een wezenlijk andere is, staat dit niet aan behoud van identiteit in de weg.

Geen transitievergoeding voor studenten die tijdens schoolvakantie werken, leidt niet tot verboden onderscheid op grond van leeftijd
In AR 2016-0561 staat een alweer wat ouder arrest van het Hof van Justitie EU opgenomen, waarin de vraag centraal staat of de wettelijke uitzondering op het recht van een transitievergoeding voor studenten die tijdens schoolvakanties bijverdienen in strijd is met EU-recht (leeftijdsonderscheid). Naar het oordeel van het Hof kan in dit geval een tijdelijk werkend student niet worden vergeleken met een gewone werknemer voor wie de transitievergoeding is bedoeld de overgang van werk naar werk op te vangen. Een uitspraak die mogelijk hoewel niet een-op-een van toepassing relevant is voor de 18-minners en artikel 7:673 BW naar Nederlands recht.

Bovenwettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering (AAOP) is geen voorziening in de zin van het Besluit samenloop transitievergoeding
In AR 2016-0556 oordeelt de kantonrechter over de vraag of een bovenwettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering een voorziening is in de zin van artikel 2 Besluit samenloop transitievergoeding. Ingevolge artikel 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding jo. artikel XXII lid 7 van de Wet werk en zekerheid is de transitievergoeding niet verschuldigd indien de werknemer wegens de beindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers gemaakte afspraken. Het verweer van werkgever, dat de AAOP-uitkering die werkneemster ontvangt een voorziening is als bedoeld in artikel 2 van het Besluit, slaagt niet. De kantonrechter is van oordeel dat de AAOP-uitkering een individuele aanspraak op arbeidsongeschiktheidspensioen is, die niet voortvloeit uit een door de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers gemaakte afspraak en die geen verband houdt met een eventueel einde van de arbeidsovereenkomst. De AAOP is daarom geen voorziening wegens de beindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van het besluit. Het beroep van werkgever op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt evenmin.

AR Poll
75% is het eens met de stelling: De werkgever dient maatregelen te treffen om technostress zo veel mogelijk te voorkomen (continue bereikbaarheid van werknemers).
De nieuwe stelling luidt: Er is geen ruimte voor adviesrecht tijdens faillissement.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates