Eerste Evaluaties WWZ
Graag wijs ik u op de eerste (twee) evaluaties WWZ en de Kamerbrief van de minister van SZW. Het eerste evaluatieonderzoek betreft het onderzoek van HSI. Het tweede evaluatieonderzoek betreft het door VAAN en VvA in samenwerking met de Eramus Universiteit Rotterdam en Tilburg University uitgevoerde rechtspraak- en enquteonderzoek. Beide onderzoeken laten zien dat er meer afwijzingen plaatsvinden onder de WWZ. Het VAAN-VvA-onderzoek laat bovendien zien dat de gemiddelde ontslagvergoedingen in ontbindingszaken lager zijn en vooralsnog de flexdoelstellingen niet zijn behaald. Uit de Kamerbrief van de minister zou men kunnen afleiden dat de g-grond meer ruimte biedt dan tot op heden wordt gedacht.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Schltz-Hoff-leer geldt ook gedurende vaste schoolvakanties
In AR 2016-0710 oordeelt het Hof van Justitie EU wederom dat het recht op vakantieverlof niet samengaat met ziekteverlof. De vraag of een werknemer zijn vakantiedagen behoudt indien hij tijdens een vooraf vastgestelde schoolvakantieperiode ziekteverlof geniet, moet dan ook bevestigend worden beantwoord. Dit betekent dat de niet-genoten vakantiedagen op een later moment alsnog verzilverd mogen worden (FNV-arrest).

Transitievergoeding: zieke werknemer heeft recht op bedongen bruto loon als ware hij niet arbeidsongeschikt
In AR 2016-0680 oordeelt de kantonrechter dat onder bruto loon in de zin van artikel 7:673 BW en het daarop betrekking hebbende Besluit transitievergoeding verstaan moet worden het bedongen bruto loon en niet het loon waar de werknemer al dan niet aanspraak op maakt (bij een zieke werknemer na 104 weken kan die aanspraak immers nul bedragen). In AR 2016-0683 oordeelt een andere kantonrechter in gelijke zin (het betrof hier een overgang-van-ondernemingskwestie).

Ketenregeling en overgangsrecht WWZ: geen nawerking eerbiedigende werking overgangsrecht
In AR 2016-0686 oordeelt de kantonrechter over de vraag of de opzegging van de cao door cao-partijen per 1 januari 2016 gevolgen heeft voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 maart 2016. In het overgangsrecht van artikel 7:668a BW (art. XXIIc lid 1) staat, kort samengevat, dat indien er op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst is aangegaan waarin een cao van toepassing is verklaard die nog het oude artikel 7:668a BW aanhoudt of een afwijkende regeling hieromtrent bevat, er voor de duur van de looptijd van de cao gekeken dient te worden naar de betreffende cao, maar ten hoogste gedurende twaalf manden na de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:668a BW, te weten 1 juli 2016. Vast staat dat de toepasselijke cao door cao-partijen en werkgever per 1 januari 2016 is opgezegd. Dit betekent dat op grond van voormeld overgangsrecht per 1 januari 2016 direct het nieuwe artikel 7:668a BW van toepassing is. Niet in geschil is dat op 1 januari 2016 de totale duur van het dienstverband twee jaar en 10,5 maanden bedroeg. Nu sprake is van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die elkaar met tussenpozen van minder dan zes maanden hebben opgevolgd en die een periode van 24 maanden hebben overschreden, leidt dit er ingevolge het bepaalde in artikel 7:668a BW toe dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 januari 2016 van rechtswege is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Weliswaar heeft werkgever gesteld dat de ketenregeling zoals in de cao was opgenomen, ondanks het bepaalde in het overgangsrecht van artikel 7:668a BW, ook na 1 januari 2016 van toepassing is gebleven op grond van nawerking van de cao-bepalingen, doch met werknemer is de kantonrechter van oordeel dat uit de memorie van toelichting bij de WWZ volgt dat de nieuwe ketenregeling direct van toepassing is na expiratie van de cao of vanaf 1 juli 2016. Het verzoek om vernietiging van de opzegging wordt toegewezen.

Geen transitievergoeding bij herstel van de arbeidsovereenkomst
In AR 2016-0713 oordeelt het Hof Den Bosch tot herstel van de arbeidsovereenkomst. In een overweging ten overvloede oordeelt het hof nog het volgende: Het hof zal de verzochte veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijzen met ingang van 1 maart 2016, zoals verzocht. Gelet op dat tijdstip, en vanwege het ontbreken van een verzoek daartoe, ziet het hof geen aanleiding om voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Het hof gaat ervan uit dat werkgever werknemer in de gelegenheid zal stellen (al) haar werkzaamheden als HR-Admin te hervatten. Het hof overweegt nog het volgende. Hoewel het systeem van de WWZ zich verzet tegen een vernietiging van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, leidt een redelijke uitleg van de bepalingen van de WWZ ertoe dat werknemer als gevolg van de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst geen recht meer behoudt op de transitievergoeding. Het hof gaat ervan uit dat partijen dienovereenkomstig zullen handelen. Zelfs met een onderbreking tussen de twee arbeidsovereenkomsten, acht het hof de transitievergoeding dus niet verschuldigd in geval van herstel.

Ambtshalve omzetting verzoek tot herstel in billijke vergoeding na niet-rechtsgeldig ontslag op staande voet
Het Hof Den Haag oordeelt in AR 2016-0704 dat het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een niet rechtsgeldig ontslag op staande voet, geen zin meer heeft gezien het tijdsverloop. Derhalve maakt het hof gebruik van de haar toekomende bevoegdheid het verzoek om te zetten in een billijke vergoeding (gelijk aan het loon over de duur van de arbeidsovereenkomst).

Facebook-bericht heeft ontslag genomen bij werkgever, is geen aan de werkgever gerichte verklaring tot einde dienstverband
In AR 2016-0696 oordeelt de kantonrechter over een loondoorbetaling tijdens ziekte. Werkgever betwist dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Volgens hem gaat het om een meningsverschil over de urenverantwoording van werkneemster. Hij voert voorts onder verwijzing naar een Facebook-bericht van werkneemster van 1 januari 2016 waarin staat: Heeft ontslag genomen bij werkgever aan, dat werkneemster al per 1 januari 2016 ontslag heeft genomen. Werkgever heeft, nadat hij hiervan op de hoogte raakte, een eindafrekening opgesteld en het uitbetaalde salaris over januari en februari 2016 teruggevorderd. Werkneemster betwist dat zij dit bericht geplaatst heeft. Zij stelt dat het een automatisch gegenereerd bericht betreft. Wat hier ook van zij, vast staat dat het niet een aan de werkgever op enig rechtsgevolg gerichte verklaring betreft, zodat dit bericht niet kan gelden als een door werkneemster ingediend ontslag, aldus de kantonrechter. Nu de werkgever overigens de spelregels van artikel 7:629 en 7:629a BW niet heeft nageleefd, dient hij alsnog het loon te betalen.

Bereik van artikel 7:666 BW: uitsluiting ovo in belang van werkgelegenheid dient ruime uitleg
In AR 2016-0705 laat de kantonrechter zich principieel uit over de reikwijdte van artikel 7:666 BW (geen ovo na faillissement). Uit de uitspraken van het Hof van Justitie van 7 februari 1985, NJ 1985/900, 901 en 902, blijkt dat een reden voor de in artikel 7:666 lid 1 BW neergelegde uitzondering, inhoudende dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn in geval van faillissement, was om de curator meer mogelijkheden te geven om een doorstart van een gefailleerde onderneming te bewerkstelligen teneinde zo veel mogelijk werkgelegenheid te kunnen behouden. Gelet op het faillissement van de vader van X (vermeende verkrijger) geldt geen bescherming op grond van de overgang-van-ondernemingsregels voor werknemer. Het kan niet zo zijn dat het enkele feit dat de beschermingsregels in het faillissement niet negatief uitpakken voor de werknemers omdat er werkgelegenheid is, ertoe leidt dat de uitzondering op de beschermingsregel voor overgang van onderneming dan maar niet geldt. Genoemde uitzondering op de bescherming moet in een breder perspectief gezien worden. De wetgever koos ervoor binnen het bestek van de Richtlijn om aan de bescherming in geval van faillissement voorbij te gaan met het oog op het belang van de kans op behoud van werkgelegenheid. Het gaat dus niet exclusief om de werknemers van de failliet maar om een ruimer verband. In het voorliggende geval zijn geen of onvoldoende termen aanwezig om de wettelijke uitzondering op de bescherming ex artikel 7:666 BW te passeren. Zie eveneens over faillissement en doorstart: AR 2016-0700.

H-grond bij uitstek: ontbinding wegens externe dreiging op het leven
In AR 2016-0709 staat wel een heel bijzonder ontbindingsverzoek centraal. Werkneemster werkzaam bij een kinderdagverblijf wordt door twee rechercheurs van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) van de politie genformeerd dat er een dreiging op haar leven is. Werkgever kan de veiligheid van werkneemster noch van de kinderen in het dagverblijf garanderen en verzoekt daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond.

AR Poll
Slechts een kleine meerderheid (53,55%) was het eens met de stelling: Indien substantieel meer ontbindingsverzoeken worden afgewezen dan voor de WWZ, dient de wet te worden aangepast.
De nieuwe stelling luidt: Behoud van vakantieverlof in geval van ziekte tijdens vastgestelde schoolvakanties schiet zijn doel voorbij.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates