AR Annotatie: Het failliet van rol van de ondernemingsraad bij faillissement?
Graag wijs ik u op de nieuwe annotatie van Loe Sprengers bij de beschikking van de Ondernemingskamer Gerechtshof Amsterdam 26 mei 2016, AR 2016-0555. Sprengers wijst op de parlementaire geschiedenis en lopende wetsvoorstellen waarin de rol van medezeggenschap tijdens faillissement wordt benadrukt. In dat perspectief plaatst hij kritische kanttekeningen bij de uitspraak van de Ondernemingskamer die in dit geval geen rol meer zag weggelegd voor artikel 25 WOR na faillissement. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

WWZ: Voorwaardelijk ontbinden na afwijzing vernietigingsverzoek is niet mogelijk/loonmatiging in hoger beroep na ontslag op staande voet via artikel 7:628 BW
In AR 2016-0738 oordeelt het hof dat het stelsel van de WWZ met zich brengt dat indien het ontslag op staande voet rechtsgeldig wordt beoordeeld, er geen ruimte (meer) is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden. Doet een rechter dit wel, dan treedt hij buiten zijn bevoegdheid (d arbeidsovereenkomst bestaat immers niet meer).
In AR 2016-0737 oordeelt het hof dat indien de werkgever in hoger beroep alsnog gelijk krijgt dat er sprake was van een dringende reden voor ontslag, dit niet automatisch met zich brengt dat geen loon meer is verschuldigd over de periode datum ontslag op staande voet tot einde arbeidsovereenkomst in hoger beroep. Daartoe zal een werkgever uitdrukkelijk een verzoek moeten richten. Volgens het hof biedt artikel 7:628 BW ruimte deze loonaanspraakperiode geheel of gedeeltelijk voor rekening en risico van werknemer te laten komen.

WWZ: Recht op gedeeltelijke transitievergoeding na rechtsgeldig ontslag op staande voet (van drie pennen)
In AR 2016-0727 oordeelt de kantonrechter dat op grond van artikel 7:673 lid 8 BW de werknemer een deel van zijn transitievergoeding behoudt ( 10.663,53 bruto), ondanks het feit dat sprake is van rechtsgeldig ontslag op staande voet. In dit geval is het wegnemen van drie pennen na een lang dienstverband te beschouwen als een kleine misstap. Nu de werknemer schadeplichtig heeft gehandeld jegens de werkgever dient hij 9.409 aan werkgever te betalen.

WWZ: Onregelmatige opzegging om onder 24 maanden uit te komen, ontslaat werkgever niet van betaling transitievergoeding
In AR 2016-0728 zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig op. Naar zijn zeggen omdat de opzeggingsprocedure veel langer duurde dan verwacht. De kantonrechter oordeelt evenwel dat het onregelmatig opzeggen de werkgever niet ontslaat de transitievergoeding te voldoen die bij regelmatige opzegging zou zijn verschuldigd.

WWZ: Ontbinding h-grond wegens ontbreken vereiste diploma. Wel billijke vergoeding omdat werkgever scholingsplicht heeft verzaakt. Vergoeding aan de hand van alle omstandigheden van het geval
In AR 2016-0740 oordeelt de kantonrechter dat een werkgever een beroep op artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW toekomt, in de situatie dat zijn werknemer(s) niet voldoen aan de eisen van het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren. Het vereiste MBO 4-diploma is niet behaald. Wel handelt de werkgever ernstig verwijtbaar door jarenlang niets aan scholing te doen (art. 7:611 en 7:611a BW).
Over de billijke vergoeding merkt de kantonrechter het volgende op. In de wetsgeschiedenis zijn onvoldoende duidelijke en consistente aanwijzingen te vinden die ertoe dwingen dat de gevolgen van het ontslag steeds geheel buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. De kantonrechter ziet daarom ruimte om die gevolgen wel mee te wegen, temeer omdat een vaststelling van de hoogte van een billijke vergoeding die geheel losstaat van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer ook niet altijd recht zal kunnen doen aan de (uitzonderlijke) omstandigheden van het geval. Dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer kunnen meewegen bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding betekent overigens niet dat die vergoeding moet worden vastgesteld op basis van een concrete schadeberekening en de (gehele) inkomens- en/of pensioenschade van de werknemer behoort te dekken. Het gevolg dat een ontslag voor de werknemer kan hebben, is gelet op de aard van de billijke vergoeding slechts een van de factoren die kan meewegen bij de vaststelling van de hoogte van die vergoeding. In dat kader kunnen overigens ook factoren worden meegewogen als de leeftijd van de werknemer, de kansen op de arbeidsmarkt en een eventuele aanspraak op een transitievergoeding of een socialezekerheidsuitkering. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de kantonrechter tot het oordeel dat een billijke vergoeding van 18.500 bruto hetgeen neerkomt op een bedrag dat gelijk staat aan afgerond negen maandsalarissen.

WNT en WWZ: Transitievergoeding valt niet onder normering WNT
In AR 2016-0724 oordeelt de kantonrechter dat nu het recht op transitievergoeding (De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd) en de hoogte daarvan (rechtstreeks, dwingend en eenduidig) wordt bepaald in artikel 7:673 BW, de transitievergoeding een uitkering die voortvloeit uit een wettelijk voorschrift is. De transitievergoeding valt derhalve onder de uitzonderingen, genoemd in artikel 1.1 onderdeel i WNT, en telt daardoor niet mee voor de som van uitkeringen waarvoor de WNT een maximum stelt. Kortom, de transitievergoeding wordt in het onderhavige geval niet door de WNT genormeerd. Op grond van artikel 7:673 BW is de transitievergoeding evenwel aan een maximum gebonden, te weten (lid 2 van dat artikel) 76.000 of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag. De kantonrechter constateert dat de transitievergoeding, waar werknemer op grond van (de berekening zoals weergegeven in de eerste zin van) artikel 7:673 lid 2 BW recht op heeft, hoger is dan 76.000, doch niet hoger dan het loon van werknemer over twaalf maanden. Een transitievergoeding van 87.610,17 is derhalve niet in strijd met artikel 7:673 BW. Omdat het thans echter, sinds 1 juli 2015, niet (meer) aan de kantonrechter is om in een situatie als de onderhavige een vergoeding te bepalen, zal de verzochte toekenning van de transitievergoeding worden afgewezen. De transitievergoeding kan door partijen in een beindigingsovereenkomst worden vastgelegd, voor zover al niet voldoende uit de wet voortvloeit dat de werkgever, onder in de wet geformuleerde voorwaarden, de transitievergoeding verschuldigd is.

Afhankelijke zzper is werknemer ex artikel 7:610 noch artikel 1 BBA wegens ontbreken persoonlijke arbeidsverplichting
In AR 2016-0746 treffen we het hoger beroep aan van AR 2015-0278 inzake de zelfstandige postpakketbezorger en PostNL. De omstandigheid dat PostNL op objectieve en zwaarwichtige omstandigheden een vervanger kon weigeren, betekent niet dat sprake is van persoonlijke arbeidsverrichting in de zin van artikel 7:659 BW. Ook voor toepasselijkheid van artikel 1 BBA is persoonlijke arbeidsverrichting vereist. Het hanteren van een opzegtermijn van n maand is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, tenzij sprake zou zijn van een (langere) duurovereenkomst of de zzper specifieke investeringen zou hebben gedaan die niet meer terugverdiend zouden kunnen worden. De enkele omstandigheid dat PostNL vrijwel de enige opdrachtgever van de zzper is, doet niet zozeer ter zake.

AR Poll
70% was het eens met de stelling: Behoud van vakantieverlof in geval van ziekte tijdens vastgestelde schoolvakanties schiet zijn doel voorbij.
De nieuwe stelling luidt: In plaats van de transitievergoeding dient elke werknemer een persoonsgebonden mobiliteitsbudget te ontvangen.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates