Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hof van Justitie EU: Solliciteren voor louter schadevergoeding is misbruik van EU-recht
In AR 2016-857 oordeelt het Hof dat een persoon uit wiens sollicitatie blijkt dat niet een aanstelling en dienstbetrekking, maar enkel teneinde schadevergoeding te kunnen vorderen de status van sollicitant moet worden bereikt, geen toegang tot arbeid in loondienst of tot een beroep zoekt in de zin van het EU-recht. Het beroep op gelijkebehandelingsrichtlijnen (leeftijd en geslacht) faalt. Naar het oordeel van het Hof kan in casu mogelijk zelfs sprake zijn van misbruik van EU-recht.

Ondernemingskamer: invoering (afgezwakt) structuurregime in strijd met adviesrecht WOR en voordrachtsrecht (art. 2:268 BW)
In AR 2016-861 oordeelt de Ondernemingskamer dat de invoering van een afgezwakt structuurregime met als voorwaarde dat de RvC-leden werknemers uit het concern moeten zijn, een voorgenomen besluit in de zin van de WOR is en dat bovendien de gestelde voorwaarde in strijd met artikel 2:268 BW (het voordrachtsrecht van de OR) is. Het terugdraaien van de statutenwijziging zou ertoe leiden dat de ondernemer niet langer in overeenstemming handelt met de wettelijke verplichtingen. Derhalve verplicht het hof de ondernemer daartoe niet. Wel dient een nieuw benoemingsbesluit plaats te vinden met inachtneming van het voordrachtsrecht.

Overgang WMO-vervoer ondanks ontbreken overname vervoersmiddelen leidt tot overgang van onderneming: Finse busmaatschappij niet van toepassing
Volgens de kantonrechter is de enkele omstandigheid dat er geen taxibussen zijn overgenomen na verkrijging van het WMO-vervoer onvoldoende om niet te spreken van een overgang van onderneming. De onderhavige casus verschilt ook te veel van de Finse busmaatschappij-zaak van het Hof van Justitie, aldus de rechter. Volgens de Opdracht betreft het vervoer van een vaste klantenkring/doelgroep (en dus niet regulier openbaar vervoer). Voorts dient het met de uitvoering van de Opdracht belaste personeel, gelijk thans bij de concessiehouder en anders dan bij regulier openbaar vervoer, te voldoen aan bepaalde (extra) kwaliteitseisen omdat het hier gaat om een kwetsbare doelgroep, te weten Wmo-gendiceerden (AR 2016-838).

Tekortgeschoten arbeidsdeskundige dient loonsanctiekosten te vergoeden aan werkgever
Het hof oordeelt in AR 2016-859 dat van een arbeidsdeskundige die de re-integratie van een zieke werknemer op zich neemt, mag worden verwacht het advies van de bedrijfsarts op te volgen (starten met tweedespoorre-integratie). Dat werkgever uiteindelijk verantwoordelijk is en blijft, neemt niet weg dat de arbeidsdeskundige had moeten adviseren en aandringen op het opstarten van het tweedespoortraject. Door dit niet te doen heeft werkgever een loonsanctie opgelegd gekregen. Bovendien dient een deel van de advocaatkosten te worden vergoed.

Transitievergoeding en doorstart uit faillissement
In AR 2016-851 oordeelt de kantonrechter dat het zogenoemde zodanig banden-criterium geen vereiste is bij de bepaling van de duur van het dienstverband bij opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de transitievergoeding. Dat er wl overgangsrecht bestaat bij de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW, waarin dezelfde formulering is gebruikt van opvolgend werkgeverschap als in artikel 7:673 lid 4 sub b BW, doet hier niets aan af. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding dient ook de duur van het dienstverband bij X te worden meegenomen. Dat X failliet is gegaan staat hieraan niet in de weg. Voor zover werkgeefster zich in dit verband heeft willen beroepen op artikel 7:673c lid 1 BW gaat dat beroep niet op. Aangenomen wordt dat deze bepaling ertoe strekt dat de op de datum van faillissement reeds verschuldigde transitievergoedingen niet langer betaald hoeven te worden, zo volgt uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel (MvT, p. 114, en zie ook mr. E. Loesberg in Tijdschrift arbeidsrechtpraktijk 2015/366 en mr. S. Palm in zijn annotatie onder Ktr. Assen 29 september 2015, JIN 2015/195). Met de kantonrechter in de voormelde uitspraak van 15 januari 2016 wordt geoordeeld dat artikel 7:673c lid 1 BW er niet toe strekt om een knip aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement als het gaat om de arbeidsduur die meetelt voor de transitievergoeding.

Seks op de sociale werkplaats met leidinggevende leidt tot overplaatsing
Volgens de kantonrechter is de maatregel overplaatsing gerechtvaardigd, nadat werkneemster met haar leidinggevende het sociale te buiten ging. De werkgever schreef over het voorval het volgende: Op 11 februari 2016 bent u rond einde werktijd door medewerkers aangetroffen in een kantoor van de DCW aan de Kuipersdijk, waarbij het licht was uitgedaan, terwijl u stond te zoenen met een collega, tevens uw leidinggevende. Het zoenen ging gepaard met een innige verstrengeling en betasting van uw lichaam in de maagstreek door uw leidinggevende. Omdat u bij deze handeling ook een duidelijk hoorbaar geluid voortbracht, in de vorm van kreunen, trok dit de aandacht van enkele medewerkers. Zij hebben de deur geopend waarbij zij u beiden aantroffen in bovengenoemde situatie. De verlaging van het loon gekoppeld aan de overplaatsing is volgens de rechter niet gepast (AR 2016-835).

AR Poll
Slechts 20% is het eens met de stelling: Ernstig verwijtbaar handelen ex artikel 7:673 lid 7 BW (geen transitievergoeding) dient strenger te worden uitgelegd dan ernstig verwijtbaar handelen dat tot een additionele billijke vergoeding aanleiding geeft.

De nieuwe stelling luidt: Bij overgang van onderneming dient nimmer doorslaggevende betekenis te worden toegekend aan kapitaal- of arbeidsfactoren, maar steeds alle Spijkersfactoren in onderling verband. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag (en vakantie) toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur Ar Updates