Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Avond-, nacht- en weekendtoeslag onderdeel van vakantieloon wettelijke n bovenwettelijke vakantiedagen
Het Gerechtshof Den Haag (AR 2016-1031) oordeelde afgelopen week in het voordeel van de werknemer in een geschil over de hoogte van het vakantieloon. Onder verwijzing naar de arresten British Airways en British Gas (AR 2013-0986) overwoog het hof dat avond-, nacht- en weekendtoeslagen (ANW-toeslagen) onderdeel van het loon ex artikel 7:634 BW zijn en derhalve voor vergoeding in aanmerking komen. Volgens het hof geldt dit ook voor de bovenwettelijke vakantiedagen. De wet staat een afwijking voor bovenwettelijke vakantiedagen niet toe, anders dan waar dit expliciet is bepaald.

Hof waarschuwt voor verkeerde verzoeken in hoger beroep (vernietiging in plaats van herstel)
In AR 2016-1033 waarschuwt het hof dat een verzoek tot vernietiging niet zomaar verstaan kan worden als een verzoek tot herstel. In de onderhavige zaak is het hof zeer coulant en bereid het verzoek alsnog als zodanig te verstaan, maar spreekt het wel de verbazing uit over het feit dat ruim een jaar na invoering van de WWZ nog steeds verkeerde verzoeken worden gedaan bij het hof. Bovendien wijst het hof op de strenge eisen van de wet aan eiswijziging in hoger beroep. Kortom, een gewaarschuwd procesadvocaat telt voor twee

Driemaal Hof van Justitie EU over bepaaldetijdscontracten: aanstelling, objectieve redenen en ontslagvergoeding als arbeidsvoorwaarden
In AR 2016-1026, AR 2016-1027 en AR 2016-1028 oordeelt het Hof van Justitie EU over de Richtlijn 1999/70/EG. In de eerste uitspraak wordt geoordeeld dat het verschil in rechtsbescherming (wel of geen conversie) afhankelijk van de contractsvorm (civielrechtelijke of bestuursrechtelijke verhouding) niet gerechtvaardigd is. In de tweede zaak oordeelt het Hof dat uit het feit dat 25% van de totale beroepsgroep structureel op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten werkzaam is, de aanstelling wegens het verrichten van bepaalde werkzaamheden van tijdelijke, conjuncturele of buitengewone aard moeilijk vol te houden is als objectieve redenen. In de laatste zaak oordeelt het Hof dat een ontslagvergoeding kwalificeert als arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 4 Richtlijn 1999/70/EG. Vervolgens benadrukt het Hof dat de Richtlijn enkel ongelijke behandeling tussen vast en tijdelijk verbiedt (en dus niet de verschillen tussen gradaties van tijdelijkheid). In casu werd verboden onderscheid gemaakt.

Ambtshalve toetsing vervaltermijn gefixeerde schadevergoeding bij ontslag op staande voet
In AR 2016-1013 staat de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW centraal. Op 15 december 2015 werd werknemer op staande voet ontslagen. Werknemer heeft tijdig een verzoek tot vernietiging van de opzegging ingediend bij de kantonrechter (5 februari 2016). De werkgever verzocht bij verweerschrift van 19 februari 2016 onder meer betaling van gefixeerde schadevergoeding. In eerste aanleg werd dit verzoek van werkgever toegewezen. In het onderhavige executiegeschil oordeelt de rechter dat sprake is van een juridische misslag nu ambtshalve toetsing van artikel 7:686a lid 4 BW tot de conclusie had moeten leiden dat werkgever te laat was met zijn verzoek (niet binnen twee maanden na einde arbeidsovereenkomst).

Bestuurder maar waar is het benoemingsbesluit ook alweer?
In AR 2016-1009 oordeelt de rechter over de vraag of sprake is van een statutair bestuurderschap of titulair bestuurderschap. De rechter oordeelt als volgt. De aard van de regel uit artikel 2:242 BW brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder moet worden aangemerkt (HR 15 december 2000, NJ 2001/109). Naar het oordeel van de rechter geldt deze rechtsregel evenzeer voor de situatie dat de vennootschap meent dat iemand tot bestuurder is benoemd en de desbetreffende persoon die opvatting niet deelt. Partijen hebben geen schriftelijk benoemingsbesluit kunnen overhandigen. Volgens werkgever is het benoemingsbesluit wel genomen, maar is dat besluit enkel niet op schrift gesteld. De kantonrechter volgt werkgever niet in dat standpunt. Artikel 2:230 lid 4 BW schrijft voor dat van de besluiten van de AVA aantekening moet worden gehouden. Het achterwege laten van een dergelijke aantekening brengt weliswaar niet mee dat het besluit nietig is, maar dat neemt niet weg dat werkgever niet duidelijk heeft kunnen maken waar, wanneer en hoe de AVA van werkgever-Overheid het benoemingsbesluit zou hebben genomen. De inschrijving in het Handelsregister door toedoen van de notaris zegt op zichzelf ook niets over het bestaan van een benoemingsbesluit door de AVA. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de aanvulling op de arbeidsovereenkomst in samenhang met notulen van de vergadering van 4 maart 2014 niet als benoemingsbesluit worden opgevat.

Transitievergoeding want eindafrekening met mededeling einde arbeidsovereenkomst impliceert opzegging van arbeidsovereenkomst met 104 weken arbeidsongeschikte werknemer
In AR 2016-1024 oordeelt de kantonrechter dat werkgever de transitievergoeding aan werknemer verschuldigd is, omdat de volgende brief aan werknemer bezwaarlijk anders dan een opzegging kon worden opgevat: Hierbij deel ik u mede dat tot de genoemde datum van 26 maart 2016 de verplichte loondoorbetaling bij ziekte door KSB Diensten B.V. heeft plaatsgevonden. Vanaf deze datum kunt u aanspraak maken op de WIA uitkering. Per deze datum eindigt dan ook de arbeidsovereenkomst welke u met KSB Diensten had. Wij hebben intussen de eindafrekening opgemaakt en uitbetaald. Dat de minister met sociale partners voornemens is een aantal wijzigingen aan te brengen in de Wet werk en zekerheid die onder meer betrekking hebben op de transitievergoeding in relatie tot ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, ontslaat KSB niet van haar verplichting om de transitievergoeding aan werkneemster te voldoen. Ook de vergoeding wegens onregelmatige opzegging is toewijsbaar. De vergoeding is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn. Dat werkneemster ook recht heeft op een WIA-uitkering doet hieraan niet af. Zie anders AR 2016-0012.

AR Poll
Net iets meer dan de helft is het eens met de stelling: In 2017 zal het ontslagrecht opnieuw op de schop gaan (verkiezingsjaar).
De nieuwe stelling luidt: Onregelmatigheidstoeslagen dienen ook over het bovenwettelijke deel vakantiedagen berekend te worden bij de vaststelling van het vakantieloon.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates