AR Annotatie: Zelfstandige pakketbezorgers niet zo zelfstandig?
Graag wijs ik u op de nieuwe annotatie van Lucy van den Berg bij de PostNL-zaken (o.a. AR 2016-0046). In deze noot loopt zij de verschillende vonnissen (12 in totaal) langs waarin de ene keer de zelfstandige pakketbezorger wel en de andere keer geen arbeidsovereenkomst wist af te dwingen bij de rechter. Zij waarschuwt voor een te sterke nadruk op de partijbedoeling indien een aangeboden arbeidsovereenkomst om verschillende redenen is afgewezen, dan wel de bedoeling uit eerder ondernemerschap wordt afgeleid. De uitvoeringsfase is belangrijker. Zie voor de verschillen en mogelijke denkrichtingen de noot met verwijzing naar de uitspraken.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Eerste WWZ-beschikking Hof Den Haag Betreft een schikking ter zitting. Hoger beroep aangehouden tot na verstrijken bedenktermijn
In AR 2016-0067 treffen we de eerste WWZ-beschikking van het hof aan. Het oordeel luidt niet-ontvankelijkheid in het verzoek, nu de arbeidsovereenkomst middels een schikking ter zitting tot een einde is gekomen. Interessant is dat het hof bewust twee zaken heeft aangehouden alvorens beschikking te wijzen (de bedenktermijn ex art. 7:670b BW).

Overgangsrecht ketenregeling ziet ook op opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a lid 2 BW). Transitievergoeding bij doorstart na faillissement verschuldigd over totale duur dienstverband
In AR 2016-0054 staan twee vragen centraal. Geldt artikel XXIIe lid 2 WWZ ook voor opvolgend werkgeverschap (overgangsrecht ketenregeling) en is een doorstarter een transitievergoeding verschuldigd na faillissement van de voorganger? Hoewel voornoemde overgangsbepaling enkel ziet op de totale duur van de keten en op de duur van de onderbrekingen zoals deze zijn opgenomen in artikel 7:668a lid 1 BW ziet de kantonrechter aanleiding om, gelet op het feit dat de wetgever vanwege de rechtszekerheid een overgangsrechtelijke bepaling heeft opgenomen over de ketenregeling, de overgangsbepaling ook toepasselijk te achten op het opvolgend werkgeverschap. De vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap dient dan ook naar oud recht beoordeeld te worden.
Met betrekking tot de transitievergoeding bepaalt artikel 7:673c lid 1 BW dat de in staat van faillissement verklaarde werkgever voornoemde vergoeding niet langer verschuldigd is. Deze bepaling strekt er naar het oordeel van de kantonrechter niet toe een knip aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap van voor en na het faillissement als het gaat om de arbeidsduur die meetelt voor de transitievergoeding. Dat betekent dat de volle arbeidsduur van voor de datum van het faillissement in dit geval meetelt voor de berekening van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 4 onderdeel b BW).

Ongerechtvaardigde verrijking SMC na doorstart Ruwaard van Puttenziekenhuis, door de facto deels de praktijk van medisch specialist (uroloog) X over te nemen, zonder daarvoor een goodwillvergoeding te betalen
Eveneens een insolventievraag deed zich voor in AR 2016-0075. Een vrijgevestigd specialist wordt na de doorstart van het ziekenhuis geen toelatingsovereenkomst aangeboden, maar een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden. Volgens de specialist wordt zijn praktijk in feite voortgezet zonder dat de doorstarter hiervoor een goodwillvergoeding heeft betaald. De rechtbank oordeelt dat van onrechtmatig handelen geen sprake is, nu de prepack aan een rele faillissementssituatie vooraf ging. Evenmin is sprake van wanprestatie, nu SMC de toelatingsverplichting niet heeft overgenomen. Wel acht de rechter sprake van ongerechtvaardigde verrijking nu een deel van de patinten speciaal voor deze specialist naar het ziekenhuis kwam. Daarmee werd de praktijk voortgezet, zonder enige compensatie van goodwill.

H-grond: na afwijzing ontslagaanvraag UWV ontbinding op de h-grond van zieke werknemer wegens wegvallen feitelijk werkgever
De gemeente voerde sinds 1 januari 1998 de Wet inschakeling werkzoekenden uit. De gemeente selecteerde hiertoe kandidaten die vervolgens bij haar, als formele werkgever, althans de Stichting Werkbij te Den Haag, als feitelijke werkgever, in dienst traden op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, en krachtens een inleenovereenkomst de overeengekomen werkzaamheden uitvoerden bij een inlenende organisatie die hiervoor een inleentarief aan de gemeente verschuldigd was. Doel was de kandidaat uiteindelijk naar de reguliere arbeidsmarkt te laten doorstromen. De WIW wordt thans gekwalificeerd als re-integratievoorziening in het kader van de WWB. Werknemer is vanaf februari 2014 ziek. De Stichting Werkbij is opgeheven. De gemeente stelt zich op het standpunt dat daardoor het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt. Het UWV wijst erop dat de gemeente formeel de werkgever is, zodat de uitzondering van het opzegverbod tijdens ziekte niet opgaat. De ontslagaanvraag wordt derhalve afgewezen. De ontbindingsrechter oordeelt als volgt. Allereerst oordeelt de rechter dat een ontbindingsverzoek na afwijzing UWV-aanvraag niet kan worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de opzegging zodat het oude recht nog van toepassing is (overgangsrecht). Met het wegvallen van de Stichting Werkbij als feitelijke werkgever resteert de gemeente als formele wetgever. Van algehele bedrijfsbeindiging als bedoeld in artikel 7:670a lid 2 aanhef en onderdeel d BW is derhalve naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Daarom geldt het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte in casu onverkort tot 20 februari 2016. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen (de zogenaamde a-grond) is nu dus niet mogelijk. Ontbinding op de h-grond is wel mogelijk (AR 2016-0057).

H-grond: verschil van inzicht bestuurder stichting en raad van toezicht is onvoldoende voor h-grond
In AR 2016-0055 oordeelt de kantonrechter dat het verlies aan vertrouwen en verschil van inzicht tussen de RvT en bestuurder van de stichting onvoldoende is voor een g- en h-grond. Van belang acht de rechter dat er mogelijkheden zijn dat partijen het verschil van inzicht oplossen.

Uitleg artikel 18 lid 4 WOR: rechter mag onder omstandigheden urenbudget vaststellen indien OR en ondernemer er niet uitkomen
In AR 2016-0062 oordeelt de kantonrechter op een artikel 18 lid 4 WOR-verzoek nadat tussen de OR en de ondernemer een impasse is ontstaan over het urenbudget. Gelet op de letterlijke bewoording van lid 4 van artikel 18 WOR kan de kantonrechter niet meer dan bepalen dat de ondernemer uitvoering moet geven aan de verplichting om met de OR een urenbudget vast te stellen. De kantonrechter is echter van oordeel dat een dergelijke wetsuitleg, zeker in dit geval, te beperkt is. Partijen hebben immers, zelfs na uitgebreide onderhandelingen, inschakeling van een bemiddelaar en advies van de bedrijfscommissie, geen overeenstemming kunnen bereiken. Hoewel noch de wetsgeschiedenis noch de jurisprudentie aanknopingspunten biedt dat de kantonrechter deze beslissing neemt, is de kantonrechter van oordeel dat hij op basis van het verzoekschrift van de OR en het verweer van de ROC Mondriaan en bij gebreke van overeenstemming tussen partijen in dit geval het urenbudget kan vaststellen. Toetssteen hierbij is de beantwoording van de vraag hoeveel tijd de OR in redelijkheid nodig heeft om zijn werk naar behoren te kunnen doen.

Pro-formaontbinding met ontslagvergoeding
In AR 2016-0059 treffen we een ontbindingsbeschikking aan waarin de beindigingsovereenkomst is overgenomen inclusief de door de werkgever aan werknemer te betalen overeengekomen ontslagvergoeding.

AR Poll
71% is het eens met de stelling: Een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zzpers is een goed idee.
De nieuwe stelling luidt: Mijn ervaring is dat rechters sinds 1 juli 2015 meer ontbindingsverzoeken afwijzen.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates