WWZ Update
Deze maand introduceert AR Updates een nieuwe tool: de WWZ Update. In een grafiek worden maandelijks in n oogopslag het aantal ontbindingsprocedures inclusief percentage toe- en afwijzingen en de hoogte van de billijke vergoeding weergegeven. Zo blijft u voortdurend op de hoogte van de ontwikkelingen in de ontbindingsprocedure. Vertrekpunt voor deze grafiek is het WWZ-evaluatieonderzoek van Houweling, Keulaerds en Kruit van juni 2016. Hierin is reeds onderzocht welke resultaten de eerste elf maanden van de WWZ voortbrachten. De overzichten worden van een korte duiding voorzien. De auteurs zijn mr. dr. Pascal Kruit (TenHolterNoordam Advocaten/ESL) en David Mees (ESL).

Klik hier voor meer details en toelichtingen op de grafiek.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: Stilzwijgende verlenging of arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd?
De Hoge Raad liet zich afgelopen vrijdag uit over de vraag of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend was verlengd (art. 7:668 (oud) BW) of dat sprake was van een omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mede vanwege het feit dat de cao voor het voortzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een schriftelijke vastlegging vereiste, oordeelde het hof eerder dat de arbeidsovereenkomst van werknemer als n voor onbepaalde tijd heeft te gelden. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de werkgever op grond van artikel 81 RO (AR 2016-1088).

Hof: Billijke vergoeding ex artikel 7:683 BW is compensatie gemist loon over gewone ontslagprocedure
In AR 2016-1090 oordeelt het hof dat de billijke vergoeding het gemis aan loondoorbetaling gedurende de normaliter door werkgever te doorlopen ontbindingsprocedure tot aan de beindigingsdatum behoort te compenseren. Uitgaande van de start van een ontbindingsprocedure op 4 september 2015 en een gebruikelijk verloop van die procedure, zou de arbeidsovereenkomst, met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van een maand, naar alle waarschijnlijkheid met ingang van 1 december 2015 beindigd zijn. Het hof komt dan uit op een compensatie van (afgerond) 8000 bruto. Voor toewijzing van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging bestaat geen grond nu de vergoeding van arikel 7:683 lid 3 BW een alternatief is voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het loon over de in acht te nemen opzegtermijn wordt verdisconteerd in de billijke vergoeding.

Protocol uitwerking pensioenafspraken VNV en KLM geen cao, maar opzegbare duurovereenkomst. Wijziging wetgeving voldoende reden voor wijziging pensioenafspraak
In AR 2016-1066 staat de vraag centraal of KLM het in 2007 gesloten Protocol uitwerking pensioenafspraken mocht wijzigen naar aanleiding van de Wet aanpassing nieuw financieel toetsingskader (nFTK). Volgens VNV is de afspraak tussen partijen aan te merken als een cao, die niet tussentijds opzegbaar is. De rechter oordeelt dat geen sprake is van een cao, nu aanmelding ex artikel 4 WLV ontbreekt. Het Protocol 2007 kwalificeert wel als een duurovereenkomst. Wat betreft de opzegging van het Protocol 2007 geldt dat indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163; HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134). De aanzienlijk hogere dekkingsgraad voor indexering brengt met zich dat van zwaarwegende gronden sprake is.

Geen leeftijdsdiscriminatie in KLM-cao door gefaseerde AOW-leeftijdsverhoging
KLM maakt volgens het CRM geen verboden onderscheid op grond van leeftijd door in de nieuwe cao een (overgangs)regeling op te nemen die inhoudt dat de pensioenontslagleeftijd voor werknemer gehandhaafd blijft op 56 jaar, terwijl die voor jongere collegas wordt verhoogd (AR 2016-1080). Het College toetst de overgangsregeling terughoudend. KLM c.s. hebben voor het gemaakte onderscheid twee doelen aangevoerd, te weten het voorkomen van stagnatie bij jongere vliegers (indien een vlieger niet met pensioen gaat, wordt de doorstroming van vijf tot zes vliegers belemmerd) en het loonoffer pensioentechnisch mogelijk maken op een wijze die zo min mogelijk belastend is voor de vliegers (volgens KLM c.s. zorgt de overgangsregeling ervoor dat de stijging van de pensioenleeftijd gelijke tred houdt met het inleveren van pensioenpremietoelage over de periode van vier jaar). Het College overweegt dat deze doelen voldoen aan een werkelijke behoefte van KLM c.s. en niet discriminerend zijn. Het College acht deze doelen dan ook legitiem. Ook acht het College het middel om beide doelen te bereiken, de overgangsregeling, geschikt. Werknemer heeft twee, in zijn ogen minder bezwaarlijke, alternatieven naar voren gebracht. Het College is echter van oordeel dat er geen alternatief middel bestaat dat niet of minder onderscheidmakend is. Het College is voorts van oordeel dat de overgangsregeling niet disproportioneel is. Het College betrekt hierbij dat de overgangsregeling een collectief gemaakte en breed gedragen afspraak is, waarbij KLM c.s. de belangen van alle vliegers tegen elkaar hebben afgewogen om onevenredige benadeling van bepaalde vliegers te voorkomen. De consequentie van de overgangsregeling is wel dat werknemer (substantieel) minder inkomsten heeft dan als hij wel had mogen doorvliegen. Volgens werknemer gaat hij er vier ton op achteruit. Dit neemt echter niet weg dat de overgangsregeling in het geheel genomen en na afweging van alle belangen, niet disproportioneel is.

Werkgever die nalaat een functiejaarplan overeen te komen, is bonus aan werknemer verschuldigd
Volgens de kantonrechter in AR 2016-1062 brengt het goed werkgeverschap met zich dat een werkgever die als voorwaarde voor het verkrijgen van een bonus een beoordeling van het functiejaarplan stelt, de werknemer dan ook een functiejaarplan moet geven. Nu werkgever heeft nagelaten het functiejaarplan vast te stellen handelt hij in strijd met het goed werkgeverschap. Artikel 6:23 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang had, die vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Deze bonus moet gebaseerd zijn op een pro rata dienstverband van 10/12 nu de non-actiefstelling eind oktober 2014 in beginsel, conform vaste jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2003:AF3057, Van der Gulik/Vissers), voor rekening en risico van Securitas als werkgever behoort te komen.

Akte van ontslag en gelijktijdige akte van benoeming leidt niet tot transitievergoeding
In AR 2016-1069 en AR 2016-1070 wordt in eerste en tweede aanleg geoordeeld dat de akte van ontslag van een zieke werkneemster in het onderwijs met vervolgens een akte van benoeming in een passende functie, moet worden beschouwd als een herplaatsing binnen de organisatie van een zieke werknemer. In dit geval is geen sprake van ontslag zodat gefixeerde schadevergoeding noch de transitievergoeding verschuldigd is.

Pedagogisch medewerkster handelt ernstig verwijtbaar door met drie keer de maximaal toegestane hoeveelheid alcohol op achter het stuur met drie clinten van werkgever naar huis te rijden
In AR 2016-1077 oordeelt de kantonrechter dat werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld door na afloop van een diploma-uitreiking drie clinten in de auto te vervoeren, terwijl zijzelf driemaal de toegestane hoeveelheid alcohol op had. Bovendien maakt dit incident dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, zodat de transitievergoeding niet langer is verschuldigd. Dat sprake is van een eerste incident, doet aan de ernst van het incident niet af.
In AR 2016-1074 oordeelde de rechter nog dat met een slaan van een medeweggebruiker met een stalen pijp (80 cm) een e-grond oplevert, maar niet ernstig verwijtbaar is.

AR Poll
70% is het eens met de stelling: De billijke vergoeding bij onterecht ontslag dient punitief van karakter te zijn.
De nieuwe stelling luidt: Ik verwacht dat de hoogte van de billijke vergoeding zal toenemen in 2017.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates