AR Annotatie: G-grond gegrond? De verstoorde arbeidsverhouding als ventiel van het nieuwe ontslagrecht
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Saskia Peters. In dit overzichtsartikel gaat Peters in op de vraag wat de reikwijdte is van de g-grond en hoe deze in de praktijk wordt toegepast (in het bijzonder de verhouding tot de oude Beleidsregels Ontslagtaak UWV bij de verstoorde arbeidsverhouding). Peters constateert en concludeert dat de g-grond meer ruimte biedt dan veelal wordt/werd gedacht en echt het ventiel van het nieuwe ontslagrecht is. Klik hier om haar analyses te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW is onregelmatige-opzeggingsvergoeding, eventuele schade wegens seksuele intimidatie via artikel 7:611 BW
In AR 2016-1157 laat de kantonrechter zich uit over de aard van de 681-vergoeding. De hoogte van deze billijke vergoeding moet dan gerelateerd zijn aan de grondslag hiervoor, te weten: de niet-regelmatige opzegging door werkgever wegens het ontbreken van schriftelijke instemming van werkneemster. Indien werkneemster meent dat zij door de billijke vergoeding onvoldoende compensatie geboden krijgt voor de schade die zij lijdt als gevolg van de gedragingen van werkgever dan wel B tijdens de arbeidsovereenkomst die als slecht werkgeverschap zijn te kwalificeren, kan zij wellicht, bijvoorbeeld op grond van artikel 7:611 BW, vergoeding van die schade vorderen van werkgever en/of B zelf. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding zijn de volgende omstandigheden van belang. De arbeidsovereenkomst zou, partijen zijn het hierover eens, gelet op de duur van de BBL, eindigen op 31 juli 2018. Hierdoor bedraagt de loonschade, gerekend vanaf 1 mei 2016 (na de fictieve opzegmaand), van de voortijdige onregelmatige opzegging maximaal (27 maanden x 690,66 bruto) 18.647,82 bruto. Niet uitgesloten is echter dat werkneemster na de (onregelmatige) opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2016 bij een ander leerbedrijf haar BBL zou kunnen voortzetten. De duur van vertraging die werkneemster vanwege de onregelmatige opzegging mogelijk zou oplopen, zou, schattenderwijs, beperkt zijn tot enkele maanden. Gelet op al deze omstandigheden, waaronder dus ook de onregelmatigheid van de opzegging zelf, stelt de kantonrechter de door werkgever aan werkneemster te betalen billijke vergoeding vast op een bedrag van 7.500 bruto.

Ontbinding na onterecht ontslag op staande voet leidt tot 60.000 billijke vergoeding omdat het niet mogelijk moet zijn een verstoorde arbeidsverhouding te veroorzaken zonder een financile compensatie van enige omvang verschuldigd te zijn
In AR 2016-1158 staat ook de billijke vergoeding centraal, maar dan wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever omdat hij ontbinding verzocht bij een nietig ontslag op staande voet. Naast de transitievergoeding van ruim 63.000 kent de kantonrechter een billijke vergoeding toe. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding worden alle omstandigheden meegewogen (zie ook Hof s-Hertogenbosch 4 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:320). Onder meer weegt mee de leeftijd van werknemer (56 jaar), duur van het dienstverband (ruim 36 jaar) en het ernstig verwijtbaar handelen van werkgeefster. Voorts heeft werknemer rugklachten, waarvoor hij driemaal is geopereerd en is beperkt in zijn werkzaamheden. Deze beperkingen heeft werkgeefster erkend en rekening houdende daarmee de functie van werknemer aangepast. Hoogstwaarschijnlijk zal het voor werknemer, vanwege zijn leeftijd n beperkingen, dan ook lastiger zijn om inkomsten uit arbeid te verwerven ter hoogte van zijn huidige salaris. Tot slot wordt meegewogen dat het niet mogelijk moet zijn een verstoorde arbeidsverhouding te veroorzaken zonder een financile compensatie van enige omvang verschuldigd te zijn. De billijke vergoeding wordt vastgesteld op 60.000 bruto.

Wijzigen van verzoek van vernietiging opzegging in verzoek om een billijke vergoeding (switch) ter zitting, buiten de vervaltermijn van twee maanden (art. 7:686a BW), is geldig
In AR 2016-1160 oordeelt de kantonrechter over de vraag of een switch van vernietiging naar billijke vergoeding buiten de vervaltermijn van twee maanden is toegestaan. Nu in de bewoordingen van artikel 7:681 BW noch in de wetsgeschiedenis aanwijzingen te vinden zijn dat deze wijziging van eis, bekend als een switch, buiten de vervaltermijn van artikel 7:686a BW niet meer mogelijk is, indien het oorspronkelijke verzoek maar tijdig is ingediend, wordt het verzoek om een billijke vergoeding beoordeeld.

Overgang van onderneming naar publieke sector: CAR-WUO verzet zich niet tegen overgang van arbeidsovereenkomsten waar ambtenaren aangesteld moeten worden
In AR 2016-1184 staat een overgang van onderneming centraal nadat de Gemeente de exploitatie van sportcomplex (weer) zelf in de hand neemt na einde huurcontract met exploitant. Het hof deelt de opvatting van de Gemeente dat de overgang van de arbeidsverhoudingen op de voet van artikel 7:663 BW niet kan bewerkstelligen dat X en Y als ambtenaren werkzaam zijn geworden voor de Gemeente. Voor een aanstelling als ambtenaar is een afzonderlijk besluit nodig, die niet van rechtswege wordt verkregen. De Gemeente heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat het haar wettelijk niet zou zijn toegestaan om de op 1 februari 2012 bestaande arbeidsovereenkomsten van X en Y te eerbiedigen. Artikel 2:5 CAR-UWO staat daaraan niet in de weg. Het hof is van oordeel dat uit dit artikel weliswaar volgt dat de Gemeente slechts oproepovereenkomsten kan sluiten naar burgerlijk recht, maar dat daarin niet valt te lezen dat het de Gemeente niet is toegestaan om arbeidsovereenkomsten die ingevolge een wettelijke regeling van rechtswege op haar zijn overgegaan te eerbiedigen (maar dat zij die arbeidsovereenkomsten zou dienen te verbreken).

Hoger beroep BIOS-zaak: toch geen overgang van onderneming
In AR 2016-0838 oordeelde de Rotterdamse kantonrechter dat ondanks het ontbreken van overname van (leasecontracten van) taxis, toch sprake was van een overgang van onderneming in de Wmo-taxibranche. In hoger beroep (kort geding) oordeelt het hof anders (AR 2016-1177). Volgens het hof is sprake van overname van een wezenlijk deel van het personeel noch van wezenlijke materile activa. Veel minder personeelsleden zijn overgegaan (hebben het aanbod van Connexxion aanvaard), dan de kantonrechter in eerste aanleg vermoedde.

Transitievergoeding na doorstart uit faillissement: geen zodanige banden bij artikel 7:673 lid 4 onderdeel b BW
In AR 2016-1180 oordeelt de kantonrechter over de vraag of voor de berekening van de transitievergoeding een doorstart uit faillissement ruim voor de WWZ toch effect sorteert op grond van artikel 7:673 lid 4 onderdeel b BW. Dit is het geval, aldus de kantonrechter. De wettekst van artikel 7:673 lid 4 onderdeel b BW is helder en heeft onmiddellijke werking. Er is geen aanwijzing dat de wetgever zou hebben bedoeld dat niettemin in dit kader bij de vraag of er ten tijde van de indiensttreding bij werkgever sprake was van elkaars opvolger moet worden gekeken naar het oude voor 1 juli 2015 geldende recht, in het bijzonder naar het zodanige banden-criterium. Dat criterium dient voor de beoordeling van deze zaak daarom geen rol te spelen. Partijen waren het erover eens dat de door werknemer verrichte arbeid bij werkgever van aanvang af hetzelfde was als het werk dat hij bij X verrichtte. De slotsom hieruit is dat vrijwel dezelfde arbeid werd verricht zodat de beide verschillende werkgevers redelijkerwijs als elkaars opvolger moeten worden aangemerkt. Die gevolgtrekking brengt mee dat in beginsel bij de berekening van de transitievergoeding de periode dat werknemer bij X heeft gewerkt moet worden meegeteld. Het beroep van werkgever op artikel 7:673c lid 1 BW gaat niet op. Naar het oordeel van de kantonrechter moet worden aangenomen dat deze bepaling enkel ziet op werknemers die voorafgaand of na de faillietverklaring worden ontslagen en niet weer in dienst worden genomen en dus niet op werknemers die kort na dat ontslag bij een overname in dienst zijn genomen door de overnemer en aldus via opvolgend werkgeverschap worden geacht in dienst te zijn gebleven. In dat geval geldt immers, gelet op het voorgaande, dat de arbeidsperiode van voor het faillissement ook meetelt voor de berekening van de transitievergoeding.

AR Poll
De stemmen staken; 50% is het eens en 50% is het niet eens met de stelling: De ontslaggronden dienen slechts aannemelijk te worden gemaakt door de werkgever.
De nieuwe stelling luidt: Er dient een wettelijke vergoedingsplicht bij het concurrentiebeding te komen. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates