WWZ Update

In de maand oktober zijn maar liefst 40 ontbindingsbeschikkingen gepubliceerd. Ten opzichte van de maand september (24) betekent dit een stijging van 67%. Hieruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat het aantal ontbindingsprocedures geleidelijk aan weer wat toeneemt.
Van de 32 beschikkingen is maar liefst 73% (29 uitspraken) een toewijzing van het ontbindingsverzoek. Sinds de invoering van de WWZ is het percentage toewijzingen niet zo hoog geweest. Hoewel het wellicht wat voorbarig is om nu al te concluderen dat de rechterlijke toetsing langzaamaan minder streng wordt, is dit een ontwikkeling die wij de komende maanden zeker in de gaten blijven houden.
Ten aanzien van de billijke vergoeding kan worden geconcludeerd dat in de maand oktober 7 billijke vergoedingen zijn toegekend. Dit is een bijzonder groot aantal ten opzichte van de voorgaande maanden (resp. 2 (september), 3 (augustus), 4 (juli) en 0 (juni)). De gemiddelde omvang is met 34.512 vergelijkbaar met de gemiddelde omvang van de billijke vergoeding in september, maar hierbij moet de kanttekening worden gemaakt dat de relatieve hoogte van de billijke vergoeding met 4,56 maandsalarissen per dienstjaar beduidend hoger ligt. Nuancering die hierbij moet worden aangetekend is dat de uitspraak in AR 2016-1157 met 21,71 mnd/dj zodanig hoog is dat hier een enorm opstuwend effect van uitgaat. Zelfs wanneer deze uitspraak buiten de berekening wordt gehouden, dan leveren de resterende 6 beschikkingen nog een gemiddelde relatieve hoogte op van 1,71 mnd/dj welke nog steeds beduidend hoger is dan in de voorgaande maanden. In de maand oktober 2016 is aldus een relatief hoge billijke vergoeding waarneembaar.

Mr. dr. P. Kruit en D.A.D. Mees

Klik hier voor meer details en toelichtingen op de grafiek.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: Allocatiefunctie geen vereiste voor uitzendovereenkomst ex 7:690 BW
De Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag arrest gewezen in de Care4Care-zaak (AR 2016-1230). In deze zaak stond de vraag centraal of bij (tijdelijke) detachering van personeel sprake is van uitzending in de zin van artikel 7:690 BW. De werkgever Care4Care betoogde van niet, omdat in casu geen sprake zou zijn van een allocatieve functie bij de tewerkstelling bij derden. De Hoge Raad oordeelt evenwel dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7:690 BW niet kan worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling. De tekst van artikel 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende allocatiefunctie als door het onderdeel wordt bepleit. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de kort gezegd klassieke uitzendrelatie onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 9-10). De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in artikel 7:691 BW aan het begrip uitzendovereenkomst een andere betekenis heeft willen geven dan in artikel 7:690 BW. Gelet op de plaatsing van beide artikelen in een afzonderlijke afdeling in de wet, waarbij artikel 7:690 BW de begripsomschrijving en artikel 7:691 BW enkele regels geeft, ligt zon andere betekenis ook niet voor de hand. Voor zover de toepassing van de regels van artikel 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever bij de regeling van artikel 7:690-7:691 BW voor ogen heeft gestaan, is het in de eerste plaats aan de wetgever om hier grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van artikel 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, dan wel dat hij een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde.

Ambtelijke aanstelling telt mee voor berekening transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap/arbeidsongeschiktheidsuitkering onderwijs geen voorziening overgangsrecht
Het gerechtshof (AR 2016-1231) oordeelde afgelopen week dat voor de berekening van de transitievergoeding ook voorafgaande ambtelijke aanstellingen meetellen, indien sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat een transitievergoeding niet verschuldigd is bij aanstellingen maar enkel arbeidsovereenkomsten, staat niet in de weg aan het meetellen van de ancinniteit van de werknemer bij de voorgaande werkgever ook wanneer dat op basis van een aanstelling plaatsvond.
In deze beschikking oordeelde het hof bovendien dat een AAOP-uitkering en de IPAP-uitkering geen voorzieningen in de zin van artikel XXII lid 7 WWZ zijn.
(Red.: zie ook AR 2016-1251 over de toepassing van artikel 3 Besluit samenloop transitievergoeding in een geval waarin werknemer geen afstand doet van een hogere rechtspositionele uitkering. Het beroep van werkgever op artikel 6:248 BW omdat deze rechtspositionele uitkering substantieel hoger is dan de transitievergoeding, wordt afgewezen.)

Bewust onregelmatig opzeggen wegens onzekerheid over samenloopregeling transitievergoeding per 1 juli 2016 leidt niet tot schending van artikel 7:611 BW en/of additionele schadevergoeding
In AR 2016-1256 staat de vraag centraal of het bewust onregelmatig opzeggen tot additionele schadevergoeding leidt (al dan niet op grond van art. 7:611 BW). De werkgever zegde de arbeidsovereenkomst met werknemer op per 1 juni 2016 en kende de werknemer geen transitievergoeding toe op grond van artikel 2 Besluit samenloopregeling transitievergoeding. Werknemer voerde aan dat hij bij regelmatige opzegging recht zou hebben gehad op een transitievergoeding omdat de CAO VVT dan niet meer krachtens het besluit van toepassing zou zijn. Volgens de kantonrechter is er geen mogelijkheid om een opzegging op grond van de onregelmatigheid ervan te vernietigen of op die grond een billijke vergoeding toe te kennen. De regeling van artikel 7:672 lid 10 BW is de enige toegelaten sanctie. Van misbruik van recht is evenmin sprake, ook wanneer de werkgever bewust opzegt om bovengenoemde redenen.

Looptijd van de cao: overgangsrecht ketenregeling bij automatische verlening van cao bij opzegging
In AR 2016-1226 staat de interessante vraag centraal wat heeft te gelden als cao-partijen de lopende cao opzeggen terwijl in de cao een automatische verlengingsclausule staat indien niet aansluitend een nieuwe cao wordt getroffen. Geldt de oude ketenregeling uit de cao dan als gedurende de looptijd van de cao te respecteren ketenregeling op grond van het overgangsrecht WWZ? Het antwoord van de rechter hierop luidt ontkennend. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3 p. 127) is met betrekking tot het overgangsrecht vermeld dat na het aflopen van de cao het nieuwe recht van toepassing is. In de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 37) wordt de expiratiedatum genoemd als moment tot wanneer de afwijkingsmogelijkheid blijft gelden. De vakbonden hebben op 22 december 2014 de cao bewust opgezegd. Uit de opzegging door de cao-partijen moet worden afgeleid dat zij hebben bedoeld de cao per 1 juli 2015 haar gelding te laten verliezen. Door de opzegging is de looptijd van de CAO PO 2014-2015 dus geindigd per genoemde datum. Dat de cao zelf bepaalt dat deze nog van kracht blijft totdat een nieuw akkoord is bereikt, doet aan het feit dat de looptijd van de cao is verstreken niet af. Nu de cao op 1 juli 2015 is gexpireerd, is de nieuwe ketenregeling direct van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van werknemers.

Uitleg artikel 55 Bouwnijverheid-cao: vergoeding kosten van huisvesting ziet op situatie dat terugkeer naar standplaats van waaruit arbeid wordt verricht onredelijk zou zijn en niet land van herkomst werknemer
In AR 2016-1238 oordeelt het hof over de uitleg van artikel 55 Bouwnijverheid-cao. Dit artikel bepaalt dat, als het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, de werkgever dient te zorgen voor (een vergoeding van), onder meer, voeding en behoorlijke huisvesting. De bepaling van artikel 55 lid 1 van de cao voor de Bouwnijverheid laat geen andere uitleg toe dan dat met woning in de zin van dat artikel wordt bedoeld de woning waarin zij ten tijde van het verrichten van hun arbeid wonen, te weten de woning in Nederland en niet de eventuele woning in het land van herkomst. Het is evident dat de onderhavige bepaling betrekking heeft op werknemers die op verzoek van hun werkgever arbeid verrichten ver van hun woning en daardoor onredelijk lange reistijden kunnen hebben en in zoverre bescherming behoeven. Het gevolg is dat de werkgever terecht huisvestingkosten verrekent op zijn (buitenlandse) werknemers.

Onverwijld opzeggen per WhatsApp: roken joint tijdens werktijd rechtvaardigt geen ontslag op staande voet
In AR 2016-1223 oordeelt de kantonrechter dat de bevestiging van het ontslag op staande voet per WhatsApp voldoende is om onverwijlde opzegging aan te nemen. Er is evenwel geen sprake van een dringende reden, nu een minder vergaande maatregel had kunnen volstaan.

Niet tijdig reageren op verzoek tot aanpassing arbeidsduur (Wet flexibel werken) leidt tot honorering verzoek ongeachte eventuele zwaarwegende bedrijfsomstandigheden
In AR 2016-1250 oordeelt de rechter dat te laat reageren op een Wfw-verzoek betekent dat het verzoek van de werknemer dient te worden gehonoreerd. Dat een re-integrerende werknemer volgens werkgever niet in vier dagen arbeid kan verrichten, is iets waarover partijen na de wijziging van de arbeidsduur met elkaar in goed overleg moeten zien uit te komen.

AR Poll
46% is het eens met de stelling: Chauffeurs die voor Uber rijden zijn werknemers.
De nieuwe stelling luidt: Door de Care4Care-uitspraak herleeft payrolling: iedereen een uitzendbeding! Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates