AR Annotatie: Dont Believe the Hype. Van der Gulik/Vissers Partners is springlevend!
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Frank Dekker. In deze noot staat hij stil bij de uitleg van het arrest Van der Gulik/Vissers. De regering heeft tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ tot tweemaal toe verklaard dat een disciplinaire schorsing voor rekening van de werknemer zou komen en dat de werkgever om die reden geen loon verschuldigd zou zijn. In de literatuur zijn geluiden te horen van schrijvers die menen dat Van der Gulik/Vissers Partners met die uitlatingen achterhaald is. Dekker is het met die opvatting niet eens en beoogt in deze annotatie een tegengeluid te laten horen. Klik hier om zijn noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: toepassing Care4Care-arrest op payroll-zaak/opvolgend werkgeverschap na payrolling
In AR 2016-1377 staat de vraag centraal of het hof terecht heeft geoordeeld dat werknemer via Tentoo payrolling op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam was. Werknemer meende dat de allocatiefunctie ontbrak, zodat van uitzending geen sprake kon zijn. Onder verwijzing naar zijn arrest van 4 november jl. (AR 2016-1230) oordeelt de Hoge Raad dat een allocatieve functie niet is vereist voor toepassing van artikel 7:690 BW. Wel oordeelt de Hoge Raad dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de toets of sprake is van opvolgend werkgeverschap waardoor zowel de ketenregeling als de Ragetlie-regel mogelijk van toepassing zijn.

Hof van Justitie EU verduidelijkt begrip handicap met communautair begrip langdurige functiebeperking
In AR 2016-1384 staat de vraag centraal of werknemer gehandicapt is in de zin van het EU-recht. Aanleiding vormde het volgens werknemer onrechtmatig ontslag vanwege werkverzuim, nadat hij wegens een bedrijfsongeval een ontwrichte ellenboog had opgelopen en daardoor niet kon werken. Volgens werknemer vormde zijn potentieel langdurige uitval de echte aanleiding voor de werkgever en was aldus sprake van discriminatie. Naar nationaal recht was hij tijdelijk arbeidsongeschikt. Het Hof van Justitie EU verduidelijkt in dit arrest zijn sinds Chacon/Navas gewezen rechtspraak. Een gehandicapte werknemer dient een langdurige functiebeperking te ervaren. Het Hof oordeelt:
het feit dat de betrokkene als gevolg van een arbeidsongeval voor onbepaalde tijd tijdelijk arbeidsongeschikt is in de zin van het nationale recht, betekent op zich niet dat de functiebeperking van die persoon kan worden aangemerkt als langdurig in de zin van de definitie van handicap als bedoeld in die richtlijn, gelezen in het licht van het VN-Verdrag;
tot de aanwijzingen waaruit kan worden opgemaakt dat een dergelijke beperking langdurig is, behoort name het feit dat er op de datum van de beweerdelijk discriminerende handeling geen duidelijk vooruitzicht bestaat op een beindiging op korte termijn van de ongeschiktheid van de betrokkene, alsook het feit dat die ongeschiktheid lang kan voortduren tot het herstel van die persoon; en
bij de toetsing van dat langdurige karakter moet de verwijzende rechter zich baseren op alle objectieve gegevens waarover hij beschikt, in het bijzonder op documenten en attesten betreffende de toestand van die persoon die zijn opgesteld op basis van de huidige kennis en medische en wetenschappelijke gegevens.

Instemmingsrecht bij wijziging pensioenregeling (art. 27 lid 7 (nieuw) WOR) niet van toepassing indien artikel 27 lid 3 BW geldt
In AR 2016-1375 oordeelt de rechter over het verzoek tot vervangende instemming bij wijziging van een pensioenregeling. Sinds 1 oktober 2016 schrijft artikel 27 lid 1 onderdeel a WOR immers voor dat de werkgever bij een voorgenomen besluit ter zake de regelingen op grond van een pensioenovereenkomst instemming van de OR dient te verkrijgen. In artikel 27 lid 7 WOR is voorts vastgelegd dat regelingen over de wijze waarop de premie wordt vastgesteld en de keuze voor de onderbrenging bij een bepaalde pensioenuitvoerder in ieder geval onder het bereik van het instemmingsrecht vallen. Artikel 27 lid 3 WOR maakt hierop echter een uitzondering, voor zover de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld. VNV en de OR hebben beide betoogd dat van deze uitzondering sprake is. Hun standpunt wordt gevolgd. Uit de tekst van de cao blijkt onmiskenbaar dat partijen daarin zijn overeengekomen dat het huidige ondernemingspensioenfonds de pensioenuitvoerder is van de pensioenovereenkomsten tussen KLM en haar vliegers. Dit betekent dat is voldaan aan artikel 27 lid 3 WOR, waarin is geregeld dat de instemming van de OR niet is vereist indien de betrokken aangelegenheid, in casu de pensioenuitvoerder, reeds inhoudelijk is geregeld in een cao. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat KLM niet de vrijheid heeft om, nu het overleg met VNV kennelijk in een impasse verkeert, zich buiten de vakbond om te wenden tot de OR om instemming te verkrijgen voor het vaststellen van een nieuwe uitvoeringsovereenkomst als door haar verzocht.

Onvrijwillige non-actiefstelling leidt niet tot toepassing anti-cumulatiebepaling WNT
In AR 2016-1361 staat de vraag centraal of de loonbetaling gedurende zes maanden non-actiefstelling in mindering komt op de ontslagvergoeding van een directeur in het onderwijs. Anders dan werkgever meent volgt uit artikel 2.10 lid 3 WNT niet dat werknemer de overeengekomen ontbindingsvergoeding ter grootte van zes maanden salaris al uitgekeerd heeft gekregen omdat hij, voorafgaand aan de einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, gedurende een periode van zes maanden geen werkzaamheden heeft verricht. Allereerst geldt in dit verband dat volgens de parlementaire geschiedenis de strekking van lid 3 is dat een werkgever en een werknemer best mogen overeenkomen dat voorafgaande aan een uitdiensttreding het salaris wordt doorbetaald terwijl daar geen werkzaamheden tegenover staan, maar dat het loon gedurende de non-activiteit tezamen met de eventuele uitkeringen wegens beindiging van het dienstverband het bedrag van 75.000 niet te boven mag gaan (Kamerstukken II 2013/14, 34017, 3, p. 5). Verder is artikel 2.10 lid 3 WNT een anti-misbruikbepaling. De ratio van deze bepaling is dat voorkomen wordt dat partijen middels een overeenkomst (de minister noemt dat in de hiervoor genoemde Kamerstukken) in het kader van beindiging (zie zowel lid 3 als de hiervoor genoemde Kamerstukken) van het dienstverband het WNT-maximum van 75.000 proberen te omzeilen. In het onderhavige geval is er evenwel geen sprake van beindiging (door opzegging of ontbinding of met wederzijds goedvinden) van het dienstverband maar van het van rechtswege eindigen daarvan. Ook hebben partijen geen afspraken gemaakt over de non-activiteit maar is werknemer door zijn werkgever op non-actief gesteld. Werknemer heeft daartegen geprotesteerd en hij heeft zich ook bereid verklaard om zijn werkzaamheden te hervatten. Het is dan ook evident dat hier geen sprake is van een poging van partijen om het maximum te omzeilen. Het loon dat tijdens de onvrijwillige op non-actiefstelling is doorbetaald, telt dan ook niet mee voor het WNT-maximum. Voor dit oordeel is temeer aanleiding nu op grond van artikel 7:628 BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 21 maart 2003, JAR 2003/91) als uitgangspunt geldt dat een op non-actiefstelling voor rekening van de werkgever komt en dat de werkgever gedurende deze periode loon verschuldigd blijft.

Opzegging verlengd dienstverband in de zin van CAO-VO (onderwijs) vereist geen redelijke grond
In AR 2016-1371 staat de vraag centraal of de opzegging met redenen omkleed en inachtneming van de opzegtermijn van een verlengd dienstverband voor bepaalde tijd, een opzegging in de zin van artikel 7:667 jo. 7:669 lid 3 BW is. Volgens werkneemster is voor opzegging van haar dienstverband de toestemming van het UWV als bedoeld in artikel 7:671a BW vereist omdat onder opzeggen in de zin van artikel 10.a.1 van de cao sinds de invoering van de WWZ en het vervallen van het BBA moet worden verstaan de opzegging in de zin van de artikelen 7:669 e.v. BW. De kantonrechter deelt dit standpunt niet. Zowel voor als na de inwerkingtreding van de WWZ eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (conform art. 7:667 lid 1 en 2 BW) van rechtswege wanneer de tijd is verstreken en is voorafgaande opzegging overeenkomstig de artikelen 7:669 e.v. BW alleen nodig als dit door partijen is bepaald. De vraag rijst dus of partijen bij het aangaan van het dienstverband of daarna zijn overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is. De akte van aanstelling noch de begeleidende brief bevat een dergelijke bepaling. Wel wordt in de akte van aanstelling verwezen naar een vigerende cao. In de cao staat vermeld dat opzegging van een verlengd dienstverband voor bepaalde tijd geschiedt bij aangetekend schrijven onder opgave van de redenen en met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Volgens de cao is het meedelen van de beindiging (mits onder opgave van redenen en met inachtneming van de opzegtermijn) dus voldoende voor het eindigen van een verlengd dienstverband voor bepaalde tijd.

Voorwaardelijke ontbindingsbeschikking in hoger beroep heeft gezag van gewijsde in parallelprocedure over dringende reden
Volgens de Kantonrechter Utrecht (AR 2016-1373) heeft de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking van het hof met betrekking tot het oordeel dat werknemer goudstaven heeft verduisterd gezag van gewijsde. Van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op grond van artikel 7:685 (oud) BW, is aangenomen dat deze zich niet leent voor toekenning van gezag van gewijsde, omdat deze niet dezelfde waarborgen bood als een bodemgeding waarin een uitspraak wordt gegeven op basis van uitvoerig feitenonderzoek. In de praktijk werd veelal geoordeeld dat bewijsregels niet van toepassing waren en werd bewijslevering slechts in uitzonderingsgevallen toegestaan. Ook bevatte dit artikel een bepaling dat het instellen van rechtsmiddelen uitsloot. Ten aanzien van de toelating van bewijslevering in de huidige ontbindingsprocedure wordt naar de wetsgeschiedenis verwezen (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 36 (MvT)). Later is door de minister nog eens overwogen dat het aan de rechter is overgelaten of het bewijsrecht van toepassing is, waarbij dit zal afhangen van factoren als het al dan niet spoedeisende karakter van het voorgelegde geschil en de complexiteit van de zaak. De kantonrechter ziet in de beschikking van het hof geen aanknopingspunten om aan te nemen dat in de zaak van werknemer niet ten volle is toegekomen aan feitenonderzoek en bewijslevering.

Rechter kan geen hogere billijke vergoeding toekennen dan verzocht
In AR 2016-1380 staat het hoger beroep van AR 2016-0188 centraal. De kantonrechter oordeelde dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld door sterk overdreven te reageren (non-actiefstelling opstellers brief) op een brief van werknemer waarin zij zich bij de werkgever beklaagden over het feit dat heimelijk cameratoezicht plaatsvond en bij gebreke van een OR (die wel ingesteld had moeten zijn) er geen ander overleggremium was. De kantonrechter kende werknemer in deze zaak een hogere vergoeding toe dan was verzocht, omdat een collega-werknemer in een parallelzaak ook dit hogere bedrag kreeg toegekend. Het hof oordeelt dat de kantonrechter daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, omdat werknemer uitdrukkelijk om een lager bedrag had verzocht.

AR Poll
56% is het eens met de stelling: Het arbeidsrecht dient fundamenteel te worden herzien.
De nieuwe stelling luidt: Na het Care4Care-arrest dient de wetgever payrolling en uitzending apart te reguleren in Boek 7 titel 10 BW.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates