Kamerdebat over Evaluatie WWZ
Tijdens het plenaire debat in de Tweede Kamer van vorige week over de begroting van het ministerie van SZW is de WWZ gevalueerd. Kort daarvoor bespraken Barbara Baarsma (hoogleraar Marktwerking, UvA) en Max Keulaerds (voorzitter Werkgroep VAAN-VvA Evaluatieonderzoek WWZ) de wet op Radio 1.
Uit het interview blijkt dat 41,6% van de bij Rechtbank Amsterdam ingediende ontbindingsverzoeken wordt afgewezen. Dit percentage heeft betrekking op de periode van 1 juni 2016 tot 5 december 2016. Het gaat om een relatief gering aantal procedures, zodat hieruit geen statistisch verantwoorde conclusies kunnen worden getrokken. Het percentage is evenwel in overeenstemming met de vaststelling in het VAAN-VvA Evaluatieonderzoek WWZ, dat het aantal afwijzingen bij de vier onderzochte rechtbanken gemiddeld is verviervoudigd (van 10% naar 40%).
In reactie op bovenvermeld gegeven zei minister Asscher tijdens het debat dat dit percentage afwijzingen onder andere komt doordat er minder wordt geprocedeerd en men met moeilijke gevallen naar de rechter gaat, omdat men het in andere gevallen wij hebben niet meer de kantonrechtersformule met een bloemkool aan varianten, maar gewoon de transitievergoeding met elkaar kan oplossen. Van Weyenberg (D66) sprak dit tegen en zei dat het percentage afwijzingen volgens de in het kader van de evaluatie genterviewde kantonrechters wordt veroorzaakt door de vormgeving van de WWZ.
Voorafgaand aan het debat heeft minister Asscher op 1 december 2016 zijn derde voortgangsbrief WWZ aan de Tweede Kamer toegezonden. Uit deze voortgangsbrief blijkt onder meer dat de eerder genoemde datum van 1 januari 2018 voor inwerkingtreding van artikel 7:673e BW (verhaal kosten transitievergoeding bij ontslag van zieke werknemers) niet haalbaar blijkt. De beoogde inwerkingtredingsdatum wordt met een jaar uitgesteld.
Tijdens het Kamerdebat is een tweetal moties ter verruiming van de ketenregeling ingediend. Deze moties zijn verworpen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Instemming met beindiging per e-mail door advocaat van werknemer voldoet aan schriftelijkheidsvereiste ex artikel 7:670b BW
Uit de wettekst van artikel 7:670b BW volgt dat dat de beindigingsovereenkomst schriftelijk moet zijn aangegaan. Niet duidelijk is of een bereikte schriftelijke overeenstemming tussen de gemachtigden van partijen moet worden gevolgd door een door beide partijen zelf ondertekende vaststellingsovereenkomst. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis wordt geoordeeld dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:670b BW niet zover gaat dat de bedenktermijn pas gaat lopen na ondertekening door partijen van de vaststellingsovereenkomst. Een zo vergaande afwijking van het reguliere contractenrecht en het systeem van aanbod en aanvaarding zou, zo de wetgever dat heeft bedoeld, in de wet of in ieder geval in de wetsgeschiedenis zijn genoemd. Aan het schriftelijkheidsvereiste ligt ten grondslag dat in het vereiste van een geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de voor hem bezwarende consequenties van dit bezwarende beding goed heeft overwogen (HR 28 maart 2008, JIN 2008/288). Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat met mededelingen per WhatsApp en met akkoordverklaringen per e-mail voldaan kan worden aan het schriftelijkheidsvereiste. Bij e-mail van 29 januari 2016 (17:07 uur) heeft de gemachtigde van werkneemster de overeenstemming bevestigd. Op grond van deze mail is voldoende komen vast te staan dat overeenstemming is bereikt. Er was immers overeenstemming over de essentialia van de beindigingsovereenkomst, aldus de kantonrechter in AR 2016-1398.

Expats en WWZ: h-grond
In AR 2016-1410 oordeelt het Hof Den Haag over de door Shell gehanteerde LTIA-regeling. Op grond van deze regeling kunnen werknemers vanuit hun zogenoemde Base Country (het land waar zij zijn gerekruteerd) naar een zogenoemde Host Country (het tijdelijk werkland) worden uitgezonden om voor een beperkte periode aldaar werkzaamheden te verrichten om daarna weer terug te gaan naar hun zogenoemde Base Country, of een andere nieuwe Host Country. Aan het einde van de uitzendtermijn wordt het proces van vertrek naar de Base Country (of een nieuwe Host Country) ingezet en kan de expat deelnemen aan het zogenoemde Managed Open Resoursing Proces (verder: MOR). Dergelijke MOR-rondes vinden meerdere malen per jaar plaats en zijn te beschouwen als periodieke collectieve interne sollicitatierondes. Mocht onverhoopt herplaatsing niet binnen drie maanden na het einde van de uitzending lukken, bijvoorbeeld omdat er te weinig activiteit is in de Base Country, terwijl ook geen nieuwe Host Country kan worden gevonden, dan krijgt de expat in de Base Country een arbeidsovereenkomst voor een lokaal gebruikelijke termijn aangeboden. Lukt het ook in die periode (van ten minste drie maanden) niet om een nieuwe passende functie te vinden, dan volgt beindiging van de arbeidsovereenkomst en ontvangt de werknemer de in de Base Country gebruikelijke afvloeiingsregeling. De centrale vraag waar het hof zich over moest uitlaten is of een ontslag op grond van deze regeling tot een van de ontslaggronden leidt. Naar het oordeel van het hof is in dit geval geen sprake van een a-grond, maar een h-grond. Voor de berekening van de opzegtermijn en transitievergoeding is sprake van opvolgend werkgeverschap. Zie in gelijke zin ook AR 2016-1301.

Werknemer overtreedt geldig gebleven deel van concurrentiebeding na succesvol beroep AVM-doctrine (zwaarder drukken-criterium)
In AR 2016-1392 oordeelt de kantonrechter dat de promotie van expediteur tot operationeel directeur (met meer dan verdubbeling van het salaris) kwalificeert als een onvoorziene wijziging van de arbeidsverhouding waardoor het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken (AVM-arresten). In dit geval is er echter geen aanleiding om het concurrentiebeding voor zover dit werknemer verbood om als expediteur werkzaam te zijn niet rechtsgeldig meer te achten, omdat het hiertoe beperkte deel van het concurrentiebeding niet aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en dit deel niet in onverbrekelijk verband staat met het ongeldige deel van het concurrentiebeding. Het later intredende gebrek tast het concurrentiebeding voor zover dat eerder wel geldig was, dus niet aan. Deze opvatting strookt met het in artikel 3:41 BW neergelegd beginsel dat een nietigheid niet verder reikt dan door haar doel wordt gerechtvaardigd. Omdat werknemer reeds onder de werking van het concurrentiebeding in zijn functie van expediteur verboden was bij concurrent X in dienst te treden, baat het AVM-verweer hem op dit punt niet.

Billijke vergoeding wegens geforceerd ontslag ad 45.000 deels punitief karakter
In AR 2016-1403 oordeelt de kantonrechter dat zonder verbetertraject onmiddellijk inzetten op beindiging van de arbeidsovereenkomst midddels een ontslag op staande voet ernstig verwijtbaar gedrag oplevert. Naast de transitievergoeding van ruim 15.000 acht de kantonrechter een vergoeding van 45.000 billijk. Hierin komt mede tot uitdrukking dat dergelijk gedrag van de werkgever afkeurenswaardig is en dient de hoogte van het bedrag de werkgever ervan te weerhouden dergelijk gedrag opnieuw te vertonen.

(Geen) voorwaardelijke ontbinding in geval van geschil over arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht
In AR 2016-1415 staat het hof stil bij de vraag of voorwaardelijke ontbinding mogelijk is in het geval partijen twisten of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht. In deze uitvoerig gemotiveerde beschikking plaatst het hof kritische kanttekeningen bij de mogelijkheid van voorwaardelijke ontbinding onder de WWZ. De zaak wordt uiteindelijk aangehouden om het oordeel van de Hoge Raad inzake de prejudicile vragen van Kantonrechter Enschede (AR 2016-0540).

Improductieve salarislast van niet-verzekerde werknemer komt voor risico werkgever
In AR 2016-1386 oordeelt de kantonrechter over het ontbindingsverzoek van de werkgever met betrekking tot zijn zieke werknemer. Volgens werkgever leidt de arbeidsongeschiktheid van werknemer tot een grote improductieve salarislast. Desgevraagd antwoordt de werkgever dat hij werknemer niet heeft verzekerd voor verzuim, omdat de premie voor werknemer vanwege zijn ziekte van Crohn 300 hoger bedroeg.

Peildatum beoordeling MKB-regeling transitievergoeding niet gefixeerd op toetsmoment UWV
Volgens de Kantonrechter Rotterdam volgt uit artikel 7:673d BW noch artikel 24 Ontslagregeling dat de beoordeling van de financile situatie van de werkgever wordt gefixeerd op het moment van toetsing UWV. In dit geval had het UWV de aanvraag MKB-regeling afgewezen op basis van voorlopige cijfers over 2015. De kantonrechter beslist op basis van de definitieve cijfers (die anders zijn) en wel tot toepassing van de MKB-regeling aanleiding geven (AR 2016-1399).

Wereldwijd concurrentiebeding geldt niet voor delen van de wereld waar werkgever (nog) niet actief is
In AR 2016-1409 staat de vraag centraal of werknemer het concurrentiebeding overtreedt door zich in Azi te vestigen en concurrerende activiteiten te ontplooien. Het hof oordeelt dat in beginsel het wereldwijd geldende concurrentiebeding is toegestaan. Omdat werkgever op de dag van de opzegging geen activiteiten ontplooide in Azi, mocht werknemer ervan uitgaan dat werkgever geen belang bij handhaving van het concurrentiebeding had (mede in het licht van art. 19 lid 3 Gw). Wel blijft werknemer gehouden aan het concurrentiebeding voor zover hij vanuit Azi werkgever in actieve landen concurrentie aandoet.

AR Poll
80% is het eens met de stelling: Na het Care4Care-arrest dient de wetgever payrolling en uitzending apart te reguleren in Boek 7 titel 10 BW.
De nieuwe stelling luidt: Ontslag van een expat wegens gebrek aan nieuw uitzendwerk is een toetsing aan de a-grond (bedrijfseconomisch) en niet h-grond (restgrond).
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates