AR Annotatie: De cao-norm geamendeerd
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Loe Sprengers bij het Condor-arrest van de Hoge Raad (AR 2016-1356). In deze noot plaatst hij het arrest van de Hoge Raad over de uitleg van een als cao aangemeld sociaal plan in de context van cao-normarresten. De ruimte die de Hoge Raad in deze zaak laat voor bedoeling van partijen past volgens Sprengers op de glijdende schaal die de Hoge Raad met DSM/Fox heeft gentroduceerd. Wel roept het arrest een aantal vragen op, waarop deze noot een eerste aanzet tot beantwoording geeft. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad over medezeggenschap voor clintenraden in de zorg
In AR 2016-1445 buigt de Hoge Raad zich over de vraag wat onder instelling in de zin van de Wmcz moet worden verstaan. Volgens de Hoge Raad spreekt de letterlijke tekst van de wet en de verschillende toelichtingen van het parlement elkaar tegen. Hoewel het de kennelijke bedoeling is geweest de medezeggenschap zo laag mogelijk in de organisatie te regelen, kan de Hoge Raad niet uit de toelichting afleiden op welk niveau dit moet plaatsvinden (teamniveau, afdelingsniveau, vestigingsniveau of concernniveau). Dit maakt uiteindelijk het verzoek tot erkenning van een clintenraad op het gevorderde niveau niet toewijsbaar. In hetzelfde arrest laat de Hoge Raad zich uit over kostenveroordeling van de clintenraad bij niet-ontvankelijkheidsverklaring. Volgens de Hoge Raad is dit in strijd met de Wmcz.

Gezichtspunten misbruik van faillissementsrecht
In AR 2016-1447 buigt de Hoge Raad zich over de vraag of terecht aanvullende bewijsvoering is afgewezen. In casu stelden werknemers zich op het standpunt dat sprake was van misbruik van faillissementsrecht, namelijk een faillissementsaanvraag met het enkele doel arbeidsrechtelijke bescherming af te pakken. De A-G verwijst naar literatuur en geeft gezichtspunten weer die vermoeden van misbruik opleveren. Voorbeelden van omstandigheden zijn:

1. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan;
2. de financile noodzaak indien aanwezig vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;
3. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;
4. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;
5. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en
6. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.

Herplaatsingsplicht en formatieruimte: bovenformatief plaatsen of niet?
In AR 2016-1418 laat de kantonrechter zich uit over de invulling van artikel 10 Ontslagregeling. De kantonrechter is van oordeel dat ANWB (werkgever) slechts gehouden is tot herplaatsing in een passende functie waarvoor een vacature bestaat of gedurende de redelijke termijn zal ontstaan. Tussen partijen staat niet ter discussie dat in totaal 10,5 fte beschikbaar was voor de functie van B. Plaatsing van werkneemster in deze functie zou leiden tot overschrijding van de formatieruimte met 0,58 fte nu de beschikbare 10,5 fte inmiddels reeds met 10,24 fte zijn ingevuld en derhalve slechts ruimte voor een klein dienstverband van slechts 0,26 fte resteert. Niet aannemelijk geworden is dat binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling alsnog een grotere vacature zal ontstaan voor deze functie. Van ANWB kan een dergelijke overschrijding van de formatieruimte niet gevergd worden en ANWB is niet gehouden om werkneemster alsnog in deze functie te herplaatsen. Dat ANWB begin 2016 in het kader van een minnelijke schikking aan werkneemster deze functie voor 0,6 fte heeft aangeboden, leidt niet tot een ander oordeel omdat werkneemster aan dit schikkingsaanbod thans geen rechten meer kan ontlenen. Werkneemster heeft verder aangevoerd dat zij geplaatst kan worden in de functie C. ANWB heeft gesteld dat zij werkneemster regelmatig vacatures toezendt maar dat zij nooit ergens op reageert.

Berekening billijke vergoeding bij onterecht ontslag op staande voet en grove schending privacy werknemer 34.000
In AR 2016-1448 oordeelt het hof over het ontslag op staande voet van een werkneemster, nadat de werkgever op de zakelijke telefoon in privmappen van de werkneemster vermeende belastende documenten had aangetroffen. In hoger beroep verzoekt werkneemster een billijke vergoeding. Voor de berekening van de billijke vergoeding maakt het hof eerst in inschatting van de levensduur van de arbeidsovereenkomst. Op de g-grond zou de arbeidsovereenkomst volgens het hof alsnog zijn geindigd, maar dan tegen een latere datum. Over deze periode dient werkneemster een compensatie te krijgen. Bovendien dient over deze periode een transitievergoeding berekend te worden. Daarnaast dient werkneemster compensatie te ontvangen voor de ernstige inbreuk op haar privacyrecht. Alles in aanmerking nemende acht het hof een billijke vergoeding van 34.000 bruto aangewezen.

Forceren ontslag op g-grond leidt tot ernstig verwijtbaar handelen
In AR 2016-1427 oordeelt de kantonrechter dat een werkgever die de financieel directeur zonder redelijke grond op non-actief stelt, daarmee de arbeidsrelatie op scherp zet en de positie van werknemer binnen het concern schaadt, ernstig verwijtbaar handelt. In de billijke vergoeding brengt de kantonrechter de ernst van het aan werkgeefster te maken verwijt tot uitdrukking, waarbij enerzijds de hoogte van het bedrag voldoende prikkel moet geven om dergelijk met goed werkgeverschap strijdig handelen in de toekomst te voorkomen, terwijl het bedrag anderzijds voor werknemer ook genoegdoening moet kunnen geven voor de situatie van werkloosheid waarin hij zo plotseling is komen te verkeren. Daarbij is voor de kantonrechter relevant dat werkgeefster het ontslag als een donderslag bij heldere hemel en zonder noemenswaardige aanleiding aan werknemer heeft aangezegd. Dit heeft een diffamerende werking op werknemer, die daardoor ook een tamelijk riante inkomstenpost moet gaan missen en in een onzekere positie op de arbeidsmarkt komt te verkeren. Dat de rechtspositie van werknemer, als gevolg van het korte dienstverband, nauwelijks enige compensatie biedt voor zijn inkomensterugval als gevolg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, speelt geen rechtstreekse rol bij de vaststelling van de billijke vergoeding, maar het bepaalt wel mede het immaterile leed waarvoor de billijke vergoeding een zekere genoegdoening moet geven. De kantonrechter ziet aanleiding de billijke vergoeding vast te stellen op een bedrag van 65.000 bruto. Werknemer was pas sinds 1 januari 2015 in dienst van werkgever.

Verhouding geheimhoudingsplicht in vaststellingsovereenkomst versus betrouwbaarheidsverklaring Wet financieel toezicht: formulering geheimhoudingsbeding doorslaggevend
In AR 2016-1449 staat de vraag centraal of een werkgever het geheimhoudingsbeding schendt indien hij medewerking met kanttekeningen verleent aan de afgifte van een betrouwbaarheidsverklaring in de zin van de Wft. Naar het oordeel van het hof is dit afhankelijk van de formulering van het beding. In casu was dit beding in de vaststellingsovereenkomst tussen de ex-werkgever en werknemer niet absoluut geformuleerd, zodat er ruimte was voor het betrekken van de verplichtingen uit de Wft.

AR Poll
Iedereen is het eens met de stelling: Ontslag van een expat wegens gebrek aan nieuw uitzendwerk is een toetsing aan de a-grond (bedrijfseconomisch) en niet aan de h-grond (restgrond).
De nieuwe stelling luidt: In 2017 krijgt de Hoge Raad het druk met WWZ-vragen: er valt nog veel uit te leggen.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates