Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Eerste WWZ-beschikking Hoge Raad: voorwaardelijke ontbinding nog maar beperkt toewijsbaar; bewijsrecht volledig van kracht
De Hoge Raad heeft ons een prachtig kerstgeschenk cadeau gedaan. Op de vrijdag voor Kerst wees hij de langverwachte Mediant-beschikking (AR 2016-1482). In een zeer uitvoerig gemotiveerde beschikking legt de Hoge Raad uit dat kantonrechters zo veel als mogelijk vernietigingsverzoeken (art. 7:681 BW) en voorwaardelijke ontbindingsverzoeken (art. 7:671b BW) gelijktijdig behandelen. Voor zover de kantonrechter de opzegging van de werkgever vernietigt, kan vervolgens worden overgegaan tot behandeling van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek.
Laat de kantonrechter evenwel het oordeel over de opzegging in stand (afwijzing vernietigingsverzoek), dan dwingt de WWZ in het bijzonder het hoger beroep en cassatie de kantonrechter ertoe het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding af te wijzen wegens geen belang.
De Hoge Raad vat het een en ander aldus samen: Gelet op het systeem van het thans geldende recht kan in dit verband slechts als voorwaarde worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter van dezelfde aanleg wordt vernietigd, voor welk geval de rechter die tot dat oordeel komt, kan worden verzocht de overeenkomst te ontbinden. Het vorenoverwogene betekent dat een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding thans op beperktere schaal toewijsbaar is dan het geval was onder het tot 1 juli 2015 geldende recht. Het kan echter nog wel degelijk zinvol zijn een zodanig verzoek te doen, omdat langs die weg de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, in de desbetreffende instantie kunnen worden beperkt.
Over het bewijsrecht is de Hoge Raad duidelijk: artikel 284 lid 1 Rv is integraal van toepassing. In de regel kan niet worden gezegd dat de aard van de (ontslag)zaak zich hiertegen verzet.

Hof van Justitie EU: Grondrecht van vrij ondernemerschap versus ontslagbescherming
In AR 2016-1492 staat de vraag centraal of een vergaande ontslagbescherming (weigering van de Griekse minister een ondernemer toestemming te geven over te gaan tot collectief ontslag) in strijd is met vrij verkeer van vestiging en in het bijzonder het grondrecht van vrij ondernemerschap (artikel 16 Handvest Grondrechten EU). Het Hof wijst erop dat de Richtlijn melding collectief ontslag geen harmonisatie op de materile toetsing van ontslag voorstaat. Wel kan een vergaande bescherming ertoe leiden dat een buitenlandse onderneming wordt belemmerd in het vrij ondernemerschap. Naar het oordeel van het Hof is een absoluut ontslagverbod in strijd met dit grondrecht en artikel 49 VwEU. Bovendien oordeelt het Hof dat een economische crisis geen rechtvaardigingsgrond voor vergaande beperking van het grondrecht op vrij ondernemerschap vormt.

Vakbonden houden inwerkingtreding Wet Normalisering Ambtenaren niet tegen: ROP dwingt niet tot overleg met bonden bij initiatiefwet
In AR 2016-1486 bekrachtigt het Hof Den Haag het oordeel van de voorzieningenrechter dat de minister niet is verplicht vooraf overleg te voeren met de vakcentrales in het ROP in geval van een initiatiefwet. Volgens het hof is het niet aan de rechter om zich in het wetgevingsproces te mengen. Bovendien is er nog voldoende ruimte voor overleg na inwerkingtreding van de wet als over arbeidsvoorwaarden en dergelijke moet worden gesproken.

Billijke vergoeding van 125.000 naast transitievergoeding van 45.000 als waarschuwing aan werkgevers om zorgvuldig met de belangen van werknemers om te gaan
In AR 2016-1472 oordeelt de kantonrechter over de verstoorde arbeidsverhouding tussen een ziekenhuis en de leidinggevend apotheker. Naar het oordeel van de kantonrechter is de verstoring geheel en al te wijten aan het handelen van werkgever, de onderonsjes tussen het bestuur en vakgroepleden (buiten werknemer om) en het escalerend handelen van werkgever. Op grond van de omstandigheden van het geval stelt de kantonrechter de billijke vergoeding vast op een bedrag van 125.000 bruto. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking het bijzonder kwetsend te vinden dat werknemer, zo kort voor zijn pensionering en na zo een lange tijd klachtloos gefunctioneerd te hebben, enkele jaren voor zijn pensionering plotseling en ten onrechte in een situatie wordt gebracht die daarmee volledig dissoneert en geen andere herstelmogelijkheid kent dan deze vergoeding. Het is een waarschuwing voor werkgever en andere werkgevers in situaties als deze zorgvuldiger met de terechte belangen van een individuele werknemer om te gaan, ook wanneer de verhoudingen met andere werknemers (de vakgroepleden) daardoor problematisch zouden kunnen worden. Werkgever wordt voorts veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding ad 44.844,45.

Recht op loon tijdens verwijtbare schorsing: Van der Gulik/Visser versus WWZ?
In AR 2016-1457 staat het ontbindingsverzoek op de e-grond centraal. Werknemer heeft diverse bedragen op zijn privrekening laten bijschrijven die werkgever toebehoren. De kantonrechter oordeelt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van werknemer. Het tegenverzoek van werknemer doorbetaling van loon tijdens schorsing wordt toegewezen. Een schorsing of non-actiefstelling ligt in de risicosfeer van de werkgever en is een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen in de zin van artikel 7:628 lid 1 BW. Dat is ook het geval indien de werkgever gegronde redenen had om de werknemer te schorsen of op non-actief te stellen en de schorsing of opnonactiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten (HR 21 maart 2003, NJ 2007, 332, JAR 2003/91, Van der Gulik/Vissers Partners). Het moge zo zijn dat de regering, bij de behandeling van de Wet werk en zekerheid in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer het standpunt heeft ingenomen dat bij schorsing als disciplinaire maatregel het loon zou kunnen worden ingehouden omdat het niet werken dan voor risico van de werknemer komt, vooralsnog is de wet en de jurisprudentie op dit punt niet aangepast. De kantonrechter ziet dan ook geen reden dit standpunt te volgen en wijst de loonvordering toe.

Zie over deze materie recentelijk nog de fraaie noot van Dekker.

Ontbinding wegens disfunctioneren en het vaststellen van competenties bij herplaatsing (7:669 lid 1 BW) in geval van disfunctioneren
In AR 2016-1471 oordeelt de kantonrechter dat sprake is van een d-grond. Volgens de kantonrechter is het aan de werkgever te bepalen of werknemer wel of niet voldoet aan de kerncompetenties. Bovendien is werknemer voldoende in staat gesteld zijn functioneren te verbeteren. Ten slotte gaat de rechter in op de mogelijkheden van herplaatsing, waarbij hij aldus overweegt: De kantonrechter overweegt dat de herplaatsingsverplichting in de WWZ een prominentere rol heeft gekregen en dat werkgever in dit kader serieuze inspanningen dient te verrichten. In het onderhavige geval op grond van de overgelegde producties en het ter zitting verhandelde is voldoende aannemelijk geworden dat werkgever gedurende een aantal maanden serieuze inspanning heeft verricht om werknemer te herplaatsen. De vraag of deze inspanningen voldoende zijn geweest kan in het onderhavige geval niet los worden gezien van de aard van de competenties waarbij volgens werkgever sprake was van disfunctioneren, kortom van de competenties van werknemer. Nu werkgever zeer kritisch is over verschillende kerncompetenties die volgens haar ook benodigd zijn voor (het niveau van) de vacatures/functies die werknemer in het kader van herplaatsing passend acht, zijn de kansen dat hij voor die functies wordt aangenomen niet heel groot.

Ontbinding van de herstelde arbeidsovereenkomst omdat werkneemster weigert het eerder ingezette verbetertraject weer op te pakken: g-grond
In AR 2016-1461 zien we een voorlopig einde van de Meriant-zaak (zie ook AR 2016-1004). Nadat het hof tot herstel van de arbeidsovereenkomst had bevolen en werkgever hier gehoor aan heeft gegeven door werkneemster per 1 oktober 2016 weer een arbeidsovereenkomst aan te bieden, zijn partijen opnieuw in onmin geraakt over de wijze waarop invulling moest worden gegeven aan deze overeenkomst. Volgens Meriant diende het ingezette verbetertraject onder de vorige overeenkomst weer te worden opgepakt. Werkneemster weigerde dit. De kantonrechter oordeelt dat van een vruchtbare samenwerking geen sprake meer is en ontbindt op de g-grond onder toekenning van een transitievergoeding van 63.000.

Staking NS rond kerstdagen verboden
Opnieuw zien we dat aangekondigde stakingen worden verboden met een beroep op artikel G ESH: de veiligheidsrisicos die zijn verbonden aan een staking op 23 december 2016. NSR heeft aangevoerd dat er onvoldoende orde- en veiligheidshandhavers beschikbaar zijn om de veiligheid voor grote mensenmassas op de door de staking te treffen grote stations zoals Amsterdam en Rotterdam en de luchthaven Schiphol te kunnen waarborgen. De voorzieningenrechter heeft ter zitting aan een vertegenwoordiger van NSR een nadere toelichting gevraagd op dit punt. Deze verklaarde in contact te staan met de nationale politie en dat van die zijde te kennen is gegeven dat de vele kerstmarkten en andere evenementen in deze periode, mede vanwege terreurdreiging, al dermate veel extra inzet van orde- en veiligheidshandhavers vergen dat de voor de veiligheid op genoemde stations en Schiphol, waar 23 december 2016 een piekdag is in verband met de kerstvakantie, benodigde handhavers niet beschikbaar zijn (AR 2016-1463).

Billijke vergoeding aan werkneemster wegens allergie voor hond van werkgever
In AR 2016-1455 oordeelt de kantonrechter over het werkneemsterverzoek (assistent-accountant) die allergisch bleek te zijn voor de hond van de werkgever (die mee naar het werk kwam). Werkgever weigerde de hond thuis te laten. Werkneemster verweet werkgeefster dat het belang van de hond, althans van de werkgeefster, wordt verkozen boven haar gezondheid. Daarop verzocht werkneemster ontbinding. Werkneemster heeft op grond van de kantonrechterformule een bedrag van 2.720 aan billijke vergoeding verzocht. Deze oude wijze van berekening wordt echter niet meer toegepast bij de vaststelling van de billijke vergoeding. Meegewogen wordt dat er onduidelijkheid was over de allergie voor honden, dat werkneemster 31 jaar is en nog relatief kort werkzaam was en werkgeefster enkele, zij het inadequate, maatregelen tot het verhelpen van het probleem heeft genomen. Gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval en met name het feit dat werkgeefster de aanwezigheid van de hond op de werkplek kennelijk belangrijker vond dan de gezondheid van werkneemster, is een vergoeding van 2.500 billijk.

AR Poll
Ruim 84% is het eens met de stelling: In 2017 krijgt de Hoge Raad het druk met WWZ-vragen: er valt nog veel uit te leggen.

De nieuwe stelling luidt: De ontslagpraktijk is met de uitspraak van de Hoge Raad (beperkt voorwaardelijk ontbinden en vol bewijsrecht) weer minder eenvoudiger geworden.

Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag en alvast een WWZinnig 2017 toe te wensen!!

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling