Debat over WWZ
Graag wijs ik u op het aangekondigde Rondetafelgesprek met de vaste commissie SZW van de Tweede Kamer aanstaande woensdag. In verschillende sessies zal naar de eerste ervaringen met de WWZ worden gevraagd. Werkt de transitievergoeding als bodem of max? Hoe werken de limitatieve ontslaggronden in de praktijk uit? Vindt er een doorstroom van tijdelijk naar vast (na 2 jaar) plaats? Wordt er meer of minder geschikt? Enzovoort.
Ten behoeve van deze Rondetafelgesprekken zijn zogenoemde position papers geschreven, die een zeer interessant beeld geven (deels gestaafd op empirische cijfers) van de WWZ in de praktijk. Via deze link kunt u de agenda en position papers raadplegen. Het tafelgesprek is live te volgen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Veel billijke vergoedingen, weinig handvatten
De laatste week van februari stond in het teken van veel billijke vergoedingen. De hoogte van de vergoedingen varieerde tussen twee tot 24 maandsalarissen. Zo oordeelde de rechter tot een billijke vergoeding in:
AR 2016-0187 (ten onrechte aansturen op een e-grond (met intimidatie van werkgever) nadat werknemer zorgen heeft geuit over verborgen cameratoezicht die in strijd met de geldende regelgeving is aangebracht: 48.558,45 (24 maandsalarissen/19 jaar dienstverband);
AR 2016-0188 (gelijk aan AR 2016-0187: 15.000 (7,8 maandsalarissen/7 jaar dienstverband)*;
AR 2016-0189 (gelijk aan AR 2016-0188: 15.000 (8,7 maandsalarissen/7 jaar dienstverband);
AR 2016-0196 (werkgever heeft onvoldoende gedaan om verstoorde arbeidsverhouding in MT op te lossen: 15.000 (3,5 maandsalarissen/19 jaar dienstverband));
AR 2016-0199 (het aansturen op een einde dienstverband, terwijl mediation voor de hand lag: 3.500 (2 maandsalarissen/2 jaar dienstverband));
AR 2016-0200 (in het eerste gesprek over het onvoldoende functioneren van werknemer is direct een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Geen verbetertraject: 20.000 (6,5 maandsalarissen/9,5 jaar dienstverband)).
* In deze zaak overwoog de kantonrechter nog het volgende: Werknemer heeft aan billijke vergoeding een bedrag van zon 10.000 gevorderd. Onder normale omstandigheden zou dit met zich brengen dat de kantonrechter niet meer dan dat toewijst. In dit geval is echter sprake van de bijzondere omstandigheid dat in de zaak van de collega van werknemer, wiens zaak gelijktijdig met de zaak van werknemer is behandeld en waarbij zijn collega is bijgestaan door een andere gemachtigde een billijke vergoeding van 15.000 is toegekend. Omdat de zaken zeer veel overeenkomsten vertonen, wordt aan werknemer eveneens een billijke vergoeding van 15.000 bruto toegekend.

Kantonrechter stelt vier prejudicile vragen aan het HvJ EU over pre-pack bij faillissement in relatie tot (Europese) wetgeving en jurisprudentie inzake overgang van onderneming. Zowel uitsluiting ovo bij pre-pack als tijdstip ovo wordt getoetst
In AR 2016-0175 oordeelt de kantonrechter in de Smallsteps-zaak (Estro-zaak) het volgende. De beschermende bepalingen van artikel 7:662 e.v. BW zijn niet van toepassing bij een overgang van de onderneming van een failliete werkgever (art. 7:666 BW). De faillissementsprocedure wordt in de praktijk echter veel gebruikt om te reorganiseren. De vraag rijst of de uitsluiting van die bepalingen in geval van faillissement richtlijnconform is. De kantonrechter kan deze vraag (nog) niet in positieve of negatieve zin beantwoorden. De faillissementsprocedure strekt bij een doorstart immers niet tot liquidatie van de onderneming, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ EU lijkt voort te vloeien om de beschermende bepalingen uit te kunnen sluiten. Voorts is onder meer in het Abels-arrest geformuleerd dat het faillissement nu juist wel uitdrukkelijk als een procedure die is gericht op vereffening () dient te worden beschouwd, terwijl onmiskenbaar de pre-pack voornamelijk gericht is op het doorstarten van levensvatbare bedrijfsonderdelen (na faillissement).
Het begrip overgang in artikel 7:666 BW dient vanzelfsprekend richtlijnconform en derhalve in lijn met het Celtec-arrest te worden uitgelegd, aldus Smallsteps. Uitgaande van het Celtec-arrest, geldt derhalve als moment van overgang het (objectief vast te stellen) tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat. In zijn algemeenheid worden in een pre-packsituatie alle activa pas na de faillietverklaring overgedragen. Op dat moment wordt de koopovereenkomst gesloten en daaraan uitvoering gegeven. Naar het oordeel van de kantonrechter speelt de pre-pack zich af buiten het regime van de Faillissementswet, met als gevolg dat in de wet verankerd formeel toezicht (toezicht van een bevoegde overheidsinstantie) feitelijk ontbreekt. Dat de overeenkomst, waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht, materieel tot stand komt vr het faillissement is naar het oordeel van de kantonrechter, gelet op de feitelijke gang van zaken bij pre-pack in het algemeen, maar in onderhavige zaak in het bijzonder, meer dan aannemelijk. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het formaliseren van de koopovereenkomst door de beoogde curator in zijn nieuwe hoedanigheid van echte curator. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming al voor het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold.
Rekening houdend met de door partijen ter zake gemaakte opmerkingen komt de kantonrechter tot de volgende te stellen vragen:
1. Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van de Richtlijn 2001/23/EG en is artikel 7:666 lid 1 aanhef en onderdeel a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?
2. Is Richtlijn 2001/23/EG van toepassing in het geval een door de rechtbank aangestelde zogeheten beoogd curator zich al voor aanvang van het faillissement op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en de mogelijkheden onderzoekt van een mogelijke doorstart van de activiteiten van de onderneming door een derde partij en zich tevens voorbereidt op handelingen die kort na het faillissement moeten geschieden teneinde die doorstart te realiseren door middel van een activatransactie waarbij de onderneming van de schuldenaar of een gedeelte daarvan per datum faillissement of kort daarna wordt overgedragen en die activiteiten geheel of gedeeltelijk (vrijwel) ononderbroken worden voortgezet?
3. Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pre-pack, dan wel of de (beoogd) curator met de pre-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een going concern direct na het faillissement, primair beoogt te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijk schuldeisers dan wel dat in het kader van pre-pack vr het faillissement wilsovereenstemming voor de activaoverdracht (voorzetting van de onderneming) is bereikt en de uitvoering daarvan n het faillissement wordt geformaliseerd en/of geffectueerd? En hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de onderneming als opbrengstmaximalisatie wordt beoogd?
4. Wordt het tijdstip van overgang van onderneming voor de toepasselijkheid van de Richtlijn 2001/23/EG en het daaruit voorvloeiende artikel 7:662 e.v. BW in het kader van een pre-pack voorafgaand aan het faillissement van de onderneming bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming van vr het faillissement of wordt dat tijdstip bepaald door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder daadwerkelijk overgaat op de verkrijger?

Rechtsgeldig concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: zwaarwegende bedrijfsbelangen
In AR 2016-0176 en AR 2016-0188 oordeelt de rechter tweemaal in positieve zin over de geldigheid van het geformuleerde concurrentiebeding naar de maatstaven van artikel 7:653 lid 2 (nieuw) BW. In de eerste zaak betrof het een concurrentiebeding met een geografische reikwijdte van 30 km en een temporeel bereik van twee jaar. De motivering van de zwaarwegende bedrijfsbelangen luidde als volgt:
Het opnemen van het bovengenoemde concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen van de werkgever. Er is sprake van zwaarwegende bedrijfsbelangen van de werkgever omdat:
tot de werkzaamheden van de werknemer behoort dat hij kennis neemt van klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens/werkwijzen/know-how;
deze klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens/werkwijzen/knowhow bepalend zijn voor het succes van de onderneming van de werkgever;
kennisname van deze klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens/werkwijzen/computerprogrammatuur/know-how door directe concurrenten van de werkgever ertoe kan leiden dat de werkgever grote schade ondervindt in de vorm van toenemende concurrentie door deze concurrenten;
de onderneming van de werkgever zijn producten/diensten aanbiedt binnen het gebied dat hierboven is beschreven;
de werkgever er een zwaarwegend belang bij heeft te voorkomen dat concurrenten in het hierboven beschreven gebied op oneigenlijke wijze kennisnemen van deze klantenlijsten/prijslijsten/kostprijzen/leveranciersgegevens/werkwijzen/know-how door de werknemer in dienst te nemen of op andere wijze van zijn diensten gebruik te maken.

Arbodienst is toerekenbaar tekortgeschoten in de overeenkomst indien het verzuimt te vragen naar WAO-verleden werknemer. Bedrijfsarts mag zich in dit verband niet beroepen op beroepsgeheim
In AR 2016-0178 oordeelt het hof over de vraag of De Arbodienst toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met de werkgever, indien ten onrechte niet of onjuist is gevraagd naar het verleden van de zieke werknemer (i.v.m. art. 25b Zw). Het hof oordeelt over de bewijslevering van De Arbodienst dat de arboarts in kwestie zich niet op zijn beroepsgeheim kan en mag beroepen. Het hof motiveert dit als volgt: De passage in de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Kamerstukken II, 30118, 3) waarin is opgemerkt dat in de praktijk de arbodienst doorgaans faciliterend zal optreden bij het stellen van de vraag aan de werknemer aangaande zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b Ziektewet en dat de arbodienst deze vraag namens werkgever zal stellen verdraagt zich niet met een beroep op een op de bedrijfsarts rustende geheimhoudingsplicht uit hoofde van andere wet- en regelgeving. Bovendien gaat het hier om een vraag over een aan de werknemer eventueel toekomende financile aanspraak en niet om medische informatie.

Hof van Justitie EU: maritieme werkers recht op loongarantieregeling ondanks vlag
In AR 2016-0194 laat het Hof van Justitie EU zich uit over de reikwijdte van de Insolventierichtlijn in de maritieme sector, in het bijzonder als de werkgever uit een lidstaat werknemers laat werken op een schip onder een vreemde vlag alwaar ook de statutaire zetel van de werkgever is. Volgens het Hof staat het Zeerechtverdrag noch het gewoonterecht of IPR aan toepasselijkheid van de richtlijn in de weg, omdat anders het doel van de richtlijn (bescherming van werknemers) niet zou worden verwezenlijkt.

AR Poll
Iedereen was het eens met de stelling: Ik ervaar dat meer ontbindingsverzoeken worden afgewezen.
De nieuwe stelling luidt: Bij een pre-pack is het tijdstip overgang van onderneming gelegen op het moment van wilsovereenstemming (veelal voor faillissement).
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag (en voor delen van het land een heel fijne vakantie) toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates