AR Annotatie: De definitie van het begrip instelling in de zin van de Wmcz: grammaticaal, wetshistorisch of teleologisch uitleggen?
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Gerdien van der Voet. In deze annotatie staat zij stil bij een bijzondere medezeggenschapswet: de Wet medezeggenschap clinten zorginstellingen. Zij analyseert het recent gewezen arrest van de Hoge Raad (AR 2016-1445) in het bijzonder de uitleg van het begrip instelling. Zij plaatst dit arrest in de context van een jarenlange discussie over modernisering van de Wmcz. Aan het slot schets zij een aantal denkrichtingen waarlangs de modernisering kan slagen. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad over vaststellingsovereenkomst en dwingend recht. Vakbond heeft zelfstandig vorderingsrecht ondanks afstandsverklaring rechten werknemers
In AR 2017-0005 verduidelijkt de Hoge Raad artikel 7:902 BW. De wetgever heeft met artikel 7:902 BW beoogd de mogelijkheid te aanvaarden van een vaststelling die in haar resultaat in strijd komt met dwingend recht, indien zij strekt tot beindiging van een bestaande onzekerheid of van een bestaand geschil, maar niet indien zij strekt tot voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of van een (toekomstig) geschil. Het tegendeel kan ook niet worden afgeleid uit HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39, NJ 2015/156. Daarin is weliswaar overwogen dat artikel 7:902 BW inhoudt dat de vaststelling alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beindiging van een reeds bestaand geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan), maar in die zaak was het hof juist ervan uitgegaan dat de vaststelling strekte ter voorkoming (en dus niet ter beindiging) van een onzekerheid of geschil. De strekking van de bedoelde overweging is niet de beindiging van een bestaande onzekerheid van de werking van het artikel uit te zonderen.
In ditzelfde arrest oordeelt de Hoge Raad dat een vakbond een zelfstandig vorderingsrecht heeft tot nakoming van de cao, ongeacht het feit dat werknemers afstand hebben gedaan van bepaalde uit deze cao voortvloeiende rechten.

Aanbesteding, overgang van onderneming en overnameplicht uit cao
In AR 2017-0008 oordeelt de rechter dat geen sprake is van overgang van onderneming wegens het ontbreken van identiteitsbehoud, maar dat de verkrijger op grond van de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening wel benodigde werknemers moet overnemen. De kantonrechter geeft invulling aan het begrip benodigde werknemers als zijnde werknemers die bij gebleken geschiktheid het werk hadden kunnen doen (mens volgt werk).
Meer over aanbesteding, uitbesteding en doorstart na faillissement, zie de Verkenning overgang van onderneming van de Stichting van de Arbeid.

Geen ontslag e-grond schending re-integratieverplichtingen werknemer, wegens ontbreken deskundigenoordeel werkgever, tenzij
In AR 2017-0003 wijst de kantonrechter op de relevantie van het deskundigenoordeel bij een verzoek tot ontbinding wegens niet nakomen van re-integratieverplichtingen. Hoewel de tekst van het vijfde lid van artikel 7:671b BW, blijkens het woord of doet vermoeden dat het voldoende is dat de werkgever de werknemer eerst heeft gemaand tot nakoming van de re-integratieverplichtingen of de betaling van het loon heeft gestaakt, dient de werkgever daarnaast een deskundigenverklaring over te leggen, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd (Kamerstukken II 2013/14, 33988, 3, p. 11-12 en Verhulp, Tekst Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:670b lid 5 BW, aant. 8). Nu bedoelde deskundigenverklaring niet is overgelegd en werkgever niet heeft gesteld dat overlegging daarvan in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd, is het verzoek niet toewijsbaar op de e-grond.
In AR 2017-0013 oordeelt een andere kantonrechter in een soortgelijke zaak dat het overleggen van het deskundigenoordeel in redelijkheid niet van werkgever kan worden gevergd. Werkneemster was diverse keren en zonder zich daarvoor af te melden niet verschenen op afspraken bij de bedrijfsarts en casemanager en zij heeft niet gereageerd op brieven om contact op te nemen. Zelfs de door werkgeefster opgelegde loonopschorting had geen effect gehad. Bovendien volgde uit Facebook-afbeeldingen dat werkneemster had gelogen over haar toestand en verblijfplaats.

Detentie leidt niet automatisch tot h-grond
In AR 2017-0002 oordeelt de kantonrechter over de h-grond het volgende. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat detentie een restgrond oplevert. Dit wil niet zeggen dat detentie zonder meer een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst is, de omstandigheid detentie moet zodanig zijn dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beantwoording van deze vraag wegen bijvoorbeeld mee de zwaarte van het delict, de duur van de vrijheidsbeneming en de wijze waarop dit afstraalt op werkgever, maar ook de leeftijd, de duur van het dienstverband en de arbeidsmarktpositie van werknemer. In casu betrof het delict poging tot doodslag van een agent en mishandeling van vriendin. Dit leidt niet alleen tot een voldragen h-grond maar ook tot ernstig verwijtbaar handelen.

AR Poll
80% is het eens met de stelling: Ik hoop dat 2017 tot invoering van een berekeningsformule en/of methode voor de billijke vergoeding leidt.
De nieuwe stelling luidt: Er dient speciale wetgeving voor arbeidsrechtelijke gevolgen bij aanbesteding te komen.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates