AR Annotatie: Richtlijnconforme interpretatie van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi: alle vragen beantwoord?
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Ruben Houweling bij het arrest van de Hoge Raad 14 april 2017, AR 2017-0466. In deze noot staat Houweling stil bij de vraag wat richtlijnconforme uitleg van artikel 9a Waadi betekent. De Hoge Raad oordeelde onlangs dat arbeidsovereenkomst moet worden gelezen als arbeidsverhouding. Daarnaast roept artikel 9a Waadi de vraag op of het belemmeringsverbod ook strekt tot gevallen waarin de werknemer reeds in het bezit is van een vast contract. Op deze vraag geeft de Hoge Raad (nog) geen antwoord, maar de advocaat-generaal gaat wel op de materie in. De annotatie analyseert de stand van zaken in de rechtspraak en literatuur over zowel de richtlijnconforme uitleg als het toepassingsbereik van 9a Waadi in dergelijke gevallen. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

A-G: Uber is geen dienst van de informatiemaatschappij en zal zich moeten houden aan regels in de vervoersbranche
Afgelopen week concludeerde de Advocaat-Generaal van het Europees Hof in de Uber-zaak, dat hoewel Uber een innovatief platform is, zij niet kan worden beschouwd als een dienst van de informatiemaatschappij (louter een App). Bijgevolg zal Uber zich aan de voorwaarden voor de vervoersbranche moeten houden. Volgens de A-G is Uber een zogenoemde gemengde dienst: een deel van de dienst gaat via elektronische weg, een deel per definitie niet. Een gemengde dienst kan vallen onder het begrip diensten van de informatiemaatschappij wanneer (1) de niet langs elektronische weg verrichte dienst economisch onafhankelijk is van de wel langs die weg verrichte dienst (zoals bij onder meer bemiddelingsplatforms voor het kopen van vliegtickets of voor hotelboekingen) of (2) de dienstverrichter de volledige dienst verricht (dat wil zeggen zowel het gedeelte van de dienst dat langs elektronische weg wordt verricht als het gedeelte dat langs niet-elektronische weg wordt verricht), of een beslissende invloed uitoefent op de omstandigheden waaronder die dienst wordt verricht, zodat beide diensten samen een onlosmakelijk geheel vormen. Daarbij moet wel het hoofdbestanddeel (zo niet alle wezenlijke bestanddelen van de transactie) langs elektronische weg worden gerealiseerd (dit is bijvoorbeeld het geval bij de online verkoop van goederen). Uber voldoet niet aan deze voorwaarden.

Zieke werknemer bouwt geen vakantiedagen meer op na einde loondoorbetalingsplicht
In AR 2017-0583 staat de interessante vraag centraal of een werknemer na de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:629 BW (104 weken) vakantiedagen opbouwt. Volgens werknemer is dit het geval, zolang sprake is van een arbeidsovereenkomst. Volgens werkgever bouwt een werknemer enkel vakantiedagen op over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad (art. 7:634 BW). Daarmee is de opbouw van vakantie-uren uitdrukkelijk gekoppeld aan de verplichting om loon te betalen. De kantonrechter geeft werkgever gelijk.
Wat de uitspraak interessant maakt, is hoe deze uitspraak zich verhoudt tot Hof van Justitie EU-rechtspraak (Schultz-Hoff enz.), waarin het verwerven van vakantieverlof niet aan enige voorwaarde mocht zijn gekoppeld.

Voornemen prejudicile vraag HR: vormt uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen een boedelschuld in zin van artikel 40 Fw?
In AR 2017-0584 staat de vraag centraal of LISV/Wilderink q.q. (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3819) nog steeds geldend recht is. Het UWV is in de vorderingen van de werknemers gesubrogeerd op grond van de loongarantieregeling (art. 61 e.v. Werkloosheidswet) en vordert in deze zaak aanmerkelijke geldsommen van de curator, waaronder ruim 163.310 aan uitbetaalde niet-genoten vakantiedagen. De curator betwist dat sprake is van een boedelschuld. Als dit wel een boedelschuld is, dan stelt de curator de vraag aan de orde of het bijzondere karakter van het faillissement niet met zich brengt dat van werknemers verlangd mag worden de vakantiedagen op te nemen bij faillissement. De kantonrechter overweegt prejudicile vragen aan de Hoge Raad te stellen.

Beoordeling wederindiensttredingsvoorwaarde aan de hand van omgekeerd afspiegelen (terugspiegelen)
In AR 2017-0578 staat de vraag centraal of werkgever de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geschonden, door kort na het ontslag een van de ontslagen werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Volgens de kantonrechter dienen artikel 18 en 19 Ontslagregeling aldus uitgelegd te worden dat degene die als laatste voor ontslag in aanmerking kwam, als eerste voor een wederindiensttreding dient op te gaan (terugspiegelen).

Creren ontslaggrond kost werkgever 15.000 billijke vergoeding
In AR 2017-0593 oordeelt de kantonrechter dat de werkgever geen grond had de regelmatig zieke werknemer te ontslaan. De uiteindelijk ontstane g-grond is door de werkgever gecreerd. Dat maakt hem ernstig verwijtbaar handelend en levert een billijke vergoeding van 15.000 op.

AR Poll
Ruim 82% is het eens met de stelling: Ontslagrecht is te belangrijk om over te polderen.
De nieuwe stelling luidt: Uber is gewoon werkgever in de vervoersbranche. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates