AR Annotatie: Het processuele eigenbelang van de goede werkgever
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Olav van der Kind bij HR 31 maart 2017 (AR 2017-0393). In deze noot analyseert hij het arrest van de Hoge Raad over de reikwijdte van het belang van de werkgever indien hij voor zijn werknemers optreedt. In casu oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever op grond van artikel 7:611 BW belang heeft op te komen tegen een derde die negatieve uitlatingen over werknemers van werkgever dreigt te publiceren. Van der Kind verkent welke andere belangen kunnen spelen waarin werkgevers optreden in rechte, ook al zijn zij niet direct zelf betrokken in het geding. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: WOR in beginsel ook tijdens faillissement van toepassing, tenzij
In AR 2017-0677 oordeelt de Hoge Raad over de DA-beschikking van de Ondernemingskamer. De centrale vraag was of de verkoop van (onderdelen van) de inmiddels in staat van faillissement verkerende DA-groep adviesplichtig was. Volgens de Ondernemingskamer geldt de WOR in beginsel niet tijdens faillissement. De Hoge Raad oordeelt anders. Als uitgangspunt treedt de curator op namens de ondernemer en heeft de WOR wel te gelden. Het aan de ondernemingsraad toekomende adviesrecht van artikel 25 WOR ziet in beginsel niet op (besluiten tot) verkoop van goederen op de voet van artikel 176 Fw en op (besluiten tot) ontslag van werknemers op de voet van artikel 40 Fw, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beindigd. De handelingen van de curator zijn dan gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van artikel 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling. Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit adviesplichtig op grond van artikel 25 lid 1 WOR (bijv. onderdeel a of c). Voorts verdient opmerking dat de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens de WOR, niet in alle gevallen verenigbaar zijn met het faillissement van de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, zodat zij dan niet of niet onverkort kunnen worden toegepast. Zo mag de curator afwijken van de formele vereisten die artikel 25 lid 2-6 WOR stelt in verband met de advisering door de ondernemingsraad als de omstandigheden van het geval dit vergen.

Afwijzing ontbindingsverzoek wegens niet behalen Wft-kwalificatie wegens schending scholingsplicht ex artikel 7:611a BW
In AR 2017-0669 oordeelt de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek (h-grond) moet worden afgewezen, omdat de werkgever werknemer onvoldoende in staat heeft gesteld zich te bekwamen. Tussen partijen staat vast dat werknemer per 1 januari 2017 niet over de vereiste diplomas beschikte, zodat werkgever werknemer vanaf die datum ingevolge de bepalingen van de Wft niet langer advieswerkzaamheden mag laten verrichten. Daarmee ligt de vraag voor of het niet behalen van de diplomas geldt als verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van werknemer, dan wel of de omstandigheid dat hij niet over de vereiste diplomas beschikt onder de h-grond valt. Uit het dossier en hetgeen ter zitting is besproken blijkt dat de inspanningen die werkgever heeft verricht om te bereiken dat werknemer de diplomas zou behalen, beperkt zijn gebleven tot sommaties en brieven, het ter beschikking stellen van studiematerialen en het een enkele keer toesturen van inlogcodes van het opleidingsinstituut. Werkgever heeft toegelicht dat haar andere werknemers de diplomas hebben behaald door studie in de avonduren en door waar nodig een vrije dag op te nemen. Zij vindt dat redelijk, aangezien een dergelijke studie ook een investering in jezelf is. Dit standpunt wordt niet gedeeld. Uit artikel 7:611a BW volgt immers dat werkgever werknemer in staat had moeten stellen om de noodzakelijke scholing te volgen. Die verplichting volgt bovendien ook uit artikel 4:9 lid 2 Wft, waarin is bepaald dat de dienstverlener zorg draagt voor de vakbekwaamheid van zijn werknemers. Voor zover werkgever meent dat zij werknemer voldoende in staat heeft gesteld om de noodzakelijke scholing te volgen door de opleidingskosten te vergoeden, staat zij een te beperkte uitleg van artikel 7:611a BW voor. De uit dit artikel voortvloeiende verplichting brengt voorts met zich dat de werkgever gehouden is om de noodzakelijke maatregelen van organisatorische aard te treffen ten behoeve van de noodzakelijke scholing van de werknemer, waaronder het ter beschikking stellen van reguliere arbeidstijd voor studieactiviteiten. Nu werkgever niet aan haar verplichtingen als werkgever op grond van artikel 7:611a BW heeft voldaan, en daarmee werknemer onvoldoende in staat heeft gesteld de noodzakelijke scholing te volgen, kwalificeert het niet halen van de relevante diplomas ook niet als verwijtbaar handelen van werknemer.

Thuiswerkdag is arbeidsvoorwaarde
In AR 2017-0676 oordeelt de kantonrechter over de volgende casus. Vanaf 1 juli 2010 werkt werknemer op vrijdagen thuis. Nadat kritiek op het functioneren van werknemer is ontstaan, eist de werkgever dat werknemer ook op vrijdagen weer op het werk verschijnt. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit een wijziging van arbeidsvoorwaarden. Het voorstel om de wekelijkse thuiswerkdag om te zetten in een maandelijkse thuiswerkdag, komt de kantonrechter redelijk voor in het licht van de Stoof/Mammoet-toets.

Uitzending: zelfstandig werken onder de voorman, neemt leiding en toezicht niet weg
In AR 2017-0675 oordeelt het hof over de vraag of RMS (dat technisch personeel detacheert) kwalificeert als uitzendorganisatie. Voor het antwoord op die vraag is bepalend of de ingezette werknemers hun werk onder toezicht en leiding van de opdrachtgever verrichten. Uit de verklaringen van alle getuigen blijkt dat de uitvoerder van de opdrachtgever rechtstreeks communiceert ook tussentijds met de voorman die in dienst is van RMS over de voortgang en de kwaliteit van de werkzaamheden. De uitvoerder heeft instructiebevoegdheid over bijvoorbeeld het gebruik van het materiaal en de kwaliteit en voortgang van het werk. Binnen deze kaders voeren de werknemers van RMS, onder leiding van hun voorman, hun werkzaamheden zelfstandig uit, maar dat neemt niet weg dat een uitvoerder kan ingrijpen als hij dat nodig vindt. Aldus is er naar het oordeel van het hof sprake van het ter beschikking stellen van werknemers door RMS aan haar opdrachtgevers om krachtens een door deze aan RMS verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever. De kantonrechter heeft dan ook terecht voor recht verklaard dat RMS onder de werkingssfeer van de verplichtstelling en regelingen van Stipp valt.

Schending informatieplicht bij wijziging pensioenregeling: schadevergoeding ex artikel 7:611 BW
In AR 2017-0679 oordeelt het hof over de vraag of werkgever zijn informatieplicht goed heeft uitgeoefend bij wijziging van een pensioenregeling (ten nadele van de werknemer). Hoewel werkgever tijdens een informatiebijeenkomst het nodige heeft verteld over de regeling, bleken cruciale onderdelen (zoals de nieuwe berekeningsmethodiek) onbesproken. Dit leidt tot schadevergoeding wegens schending van artikel 7:611 BW.

AR Poll
Ruim 62% is het oneens met de stelling: Oplossingen in het DBA-dossier kunnen alleen worden gevonden, als de fiscale/sociaalzekeringsrechtelijke toets los wordt getrokken van de civielrechtelijke toets.
De nieuwe stelling luidt: Nu de WOR niet geldt bij liquidatie van de onderneming maar wel bij (gedeeltelijke) doorstart uit faillissement, verwacht ik een zelfde oordeel over de toepasselijkheid van de regeling van overgang van onderneming in insolventieprocedures. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates