Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: ondergeschiktheid ex artikel 6:170 BW vereist geen instructiebevoegdheid
In AR 2017-0892 zet de Hoge Raad het juridisch kader uiteen bij samenloop van artikel 6:170 jo. 6:74 jo. 7:661 BW. In het bijzonder staat de vraag centraal of bij in- en doorlening van personeel artikel 6:170 BW van toepassing kan zijn. Volgens de opdrachtgever is dit niet het geval, nu geen sprake is van ondergeschiktheid vanwege het ontbreken van een zekere instructiebevoegdheid. Naar het oordeel van de Hoge Raad vereist artikel 6:170 BW geen instructiebevoegdheid, maar enkel de bevoegdheid tot het niet langer inlenen van bepaald personeel.

Hoge Raad: feitelijke werkzaamheden niet relevant voor toetsing artikel 13 Ontslagregeling (art. 81 RO)
In AR 2017-0893 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of de werkgever op juiste wijze de uitwisselbare functies heeft vastgesteld. Naar het oordeel van de werknemer is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de feitelijke werkzaamheden van werknemer en is te veel nadruk gelegd op de formele aanstelling. De A-G (Keus) gaat op de verschillende onderdelen van artikel 13 Ontslagregeling in en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. De toetsing van het hof aan aanstelling, loonschaal en bedongen werkzaamheden en juist niet aan de feitelijke werkzaamheden komt de A-G juist voor. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep onder verwijzing naar artikel 81 RO.

(Opnieuw) prejudicile vragen aan Hoge Raad over uitsluiting transitievergoeding bij AOW-leeftijd
In februari publiceerde het Hof Den Bosch het voornemen vragen te stellen aan de Hoge Raad over de uitsluiting van de transitievergoeding bij AOW-leeftijd en WGBL. Uiteindelijk is die zaak niet doorgezet (AR 2017-0130). In AR 2017-0890 stelt de Kantonrechter Utrecht opnieuw vragen aan de Hoge Raad over de richtlijnconformiteit van de AOW-uitsluiting. To be continued!
Zie over deze materie ook de noot van F.G. Laagland onder AR 2016-0445.

Toepassing van de Hairstyle-beschikking Hoge Raad: berekening billijke vergoeding
In AR 2017-0880 oordeelt de Kantonrechter Amsterdam dat het ten onrechte verlenen van ontslag op staande voet (werknemer was afwezig van het werk vanwege overlijden vader) leidt tot een billijke vergoeding. Werknemer had ervoor gekozen te berusten in het ontslag, zodat in ogenschouw moet worden genomen in welke situatie werknemer zou zijn komen te verkeren indien hij had gekozen voor herstel van de arbeidsovereenkomst en te zijner tijd op reguliere wijze een einde was gekomen aan het dienstverband. Werknemer zou dan aanspraak hebben gehad op ruim acht maandsalarissen c.a. ( 31.536 bruto). Gelet op het voorgaande, alsmede op de mate van verwijtbaarheid van werkgever en de omstandigheid dat werknemer geen tegenprestatie meer hoeft te verrichten, acht de kantonrechter een vergoeding van 25.000 bruto billijk plus een vergoeding ad 3942 bruto ex artikel 7:672 lid 9 BW (gefixeerde schadevergoeding), vermeerderd met de wettelijke rente.

Transitievergoeding bij (niet meedoen aan) aanbesteding en de redelijke uitleg van gelijkwaardige voorzieningen (art. 7:673b BW)
In AR 2017-0886 staat de vraag centraal of werknemers recht hebben op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomsten door de niet meedingende partij worden opgezegd en daags na verlies van de aanbesteding bijna alle werknemers bij de verkrijger in dienst treden. Naar het oordeel van de rechter dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord.
Dezelfde rechter concludeert dat de toegekende wachtgeldregeling niet gelijkwaardig is. Strikt genomen betekent dit dat de wachtgeldregeling niet verrekend kan worden met de verschuldigde transitievergoeding. Werknemer heeft dan recht op beide vergoedingen. Volgens de kantonrechter kan dit niet de bedoeling zijn. Verrekening mag alsnog plaatsvinden.

Vervaltermijn drie maanden transitievergoeding niet in strijd met artikel 6 EVRM
In AR 2017-0879 oordeelt de kantonrechter dat de vervaltermijn van drie maanden er niet toe leidt dat werknemer geen toegang tot de rechter heeft in de zin van artikel 6 EVRM. Werknemer is gedurende drie maanden in de gelegenheid geweest om zich tot de kantonrechter te wenden. Van omstandigheden waaruit zou blijken dat hij daartoe niet in staat is geweest, is niet gebleken. De stelling dat werkgever werknemer aan het lijntje zou hebben gehouden, maakt het voorgaande niet anders noch in strijd met artikel 7:611 BW.

Ziekmelding eerste dag van vakantie en vervolgens voor vier maanden naar buitenland, leidt tot e-grond
In AR 2017-0883 oordeelt de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op de e-grond, nadat werknemer op de eerste dag van de vakantie zich ziek meldt en in strijd met het verzuimprotocol vertrekt naar het buitenland (voor vier maanden). Die periode komt ongeveer overeen met de periode dat werknemer eigenlijk onbetaald verlof wilde opnemen in verband met problemen die zij had met de koop van een huis in de Dominicaanse Republiek en een daarmee verband houdende rechtszaak. Werknemer heeft zich op de dag van haar vertrek ziek gemeld en heeft kennelijk de keuze gemaakt ondanks haar ziekte af te reizen naar de Dominicaanse Republiek. Daarmee heeft zij een medische keuring door de bedrijfsarts onmogelijk gemaakt en haar werkgever voor een voldongen feit geplaatst. Nu evenmin een verklaring van een buitenlandse arts is overgelegd, is sprake van een e-grond.

AR Poll
Iedereen is het eens met de stelling: Vakantieverlofregistratie en -uitbetaling gaan in de praktijk vaak mis.
De nieuwe stelling luidt: Uitsluiting transitievergoeding bij AOW-leeftijd is in strijd met de Richtlijn gelijke behandeling (leeftijdsdiscriminatie). Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates