NIEUWE AANBEVELINGEN RECHTSPRAAK: schikking ter zitting, pro-forma- en proceskostenveroordeling
Op 9 oktober jl. heeft het Landelijk overleg vakinhoud civiel, kanton en toezicht het LOVCKT op advies van de landelijke expertgroep Arbeidsrecht (de Commissie Arbeidsrecht van de Kring van Kantonrechters is deel gaan uitmaken van deze expertgroep van het LOVCKT. In de Expertgroep is iedere rechtbank met n lid vertegenwoordigd) besloten tot vaststelling van nieuwe aanbevelingen. Deze aanbevelingen hebben tot doel om te bevorderen dat landelijk eenduidig en waar mogelijk uniform wordt omgegaan met de schikking ter zitting in WWZ-zaken (en met pro-formaontbinding), alsmede met de proceskostenveroordeling in WWZ-zaken. Zo wordt onder meer aanbevolen dat partijen bij een pro-formaontbindingsverzoek ontvankelijk zijn en verzoeken tot veroordeling tot betaling van een (transitie)vergoeding worden toegewezen, tenzij sprake is van strijd met dwingend recht (bijvoorbeeld de WNT-norm). Deze aanbevelingen worden toegepast in zaken waarin het verzoekschrift op of na 1 januari 2018 wordt ingediend. Klik hier om de aanbevelingen te lezen.

AR Annotatie Loe Sprengers: Overgang van onderneming in de publieke sector
In AR 2017-0929 gaat Loe Sprengers in op het arrest van het HvJ EU over overgang van onderneming in de publieke sector. In het bijzonder stelt hij de vraag aan de orde wat de gevolgen van dit arrest zijn voor het geval WNRA van kracht is geworden en in beginsel alle overheidswerkers onder artikel 7:662 BW vallen. Volgens Sprengers zal dan nog meer dan nu het geval is onderscheid moeten worden gemaakt tussen activiteiten die wel en geen uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag verwezenlijken. Klik hier om zijn annotatie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: kopiren van ruim 2455 prijscalculaties op usb-stick leidt niet tot ernstig verwijtbaar handelen
In AR 2017-1232 staat de vraag centraal of het hof terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, door onder meer diverse vertrouwelijke documenten van werkgever op een usb-stick te plaatsen. Werknemer voerde als verweer aan dat hij thuis analyses van prijscalculaties uitvoerde en was aangewezen op zijn iPad nu zijn kinderen thuis zijn iMac gebruikten. De bestanden zette hij op een usb-stick om deze via zijn iMac naar de iPad te zenden (intern netwerk). In de conclusie van de advocaat-generaal wordt ingegaan op diverse vraagstukken rondom ernstige verwijtbaarheid. Zo wijst de advocaat-generaal er onder meer op dat bij een ontslag op staande voet geen sprake hoeft te zijn van verwijtbaar handelen, laat staan van ernstig verwijtbaar gedrag, zodat in beginsel steeds een transitievergoeding is verschuldigd. Ook wordt het luizengaatje (de uitzondering op het verval van de transitievergoeding) genoemd en vindt een (eerste) analyse van rechtspraak plaats wat ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer betreft. Bij dit alles heeft de advocaat-generaal dankbaar gebruik gemaakt van met name de stukken van Sagel en Verhulp (onder meer het verslag van de Transitienacht van de Arbeid). De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep onder verwijzing naar artikel 81 RO. Zie ook AR 2017-1242 waarin de werknemer recht heeft op een transitievergoeding ondanks het ontslag op staande voet van de werknemer (wel een atypische zaak).

Doorstart uit faillissement leidt niet tot Smallsteps-toepassing omdat geen sprake is van een pre-pack die tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde voor te bereiden
In AR 2017-1223 oordeelt de kantonrechter over de vraag of een doorstart drie weken na het faillissement leidt tot overgang van onderneming. Voor het faillissement was een stille bewindvoerder aangesteld. Na faillissement (30 juni) is tot 19 juli de onderneming (Borga) feitelijk voortgezet door de curator om per die datum een doorstart te maken via Borga Uitvaartkisten en Funico. Van de (ongeveer) 59 werknemers van Bogra zijn er (ongeveer) 37 door Bogra Uitvaartkisten in dienst genomen. De achterblijvers stellen zich op het standpunt dat sprake is van een overgang van onderneming. Volgens de kantonrechter is richtlijnconforme uitleg van de Smallsteps-zaak bij toepassing van artikel 7:666 BW mogelijk. Naar het oordeel van de kantonrechter is de reikwijdte van de Smallsteps-uitspraak beperkt tot het geval zoals weergegeven in die uitspraak, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vr de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack. Die uitspraak ziet blijkens de overwegingen daarvan en het antwoord op de prejudicile vragen immers specifiek op een pre-pack, en met name niet op de Nederlandse faillissementsprocedure in zijn algemeenheid. In dit geval is niet komen vast te staan dat vr de faillietverklaring sprake is geweest van een pre-pack die tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde voor te bereiden. Nergens blijkt echter uit dat Bogra, of De Wit namens Bogra, met Funico vr de faillietverklaring afspraken heeft gemaakt over de overname en de overdracht van de onderneming, laat staan afspraken over een overname die tot in de kleinste details de overdracht beoogde voor te bereiden. Evenmin is sprake geweest van een onmiddellijk na de faillietverklaring uitgevoerde pre-pack. Immers, Bogra Uitvaartkisten en Funico hebben de onderneming van Bogra op 18 juli 2017 overgenomen en dus ongeveer drie weken na het faillissement van 30 juni 2017. De conclusie van het voorgaande is dat in dit geval geen sprake is geweest van een pre-pack zoals bedoeld in de Smallsteps-uitspraak.

OK: onvoldoende informatie tijdens overlegvergadering OR (art. 24 WOR) leidt (mede) tot schending artikel 25 WOR
In AR 2017-1233 oordeelt de Ondernemingskamer over het besluit tot verkoop van aandelen aan een derde. Het hof rekent de ondernemer aan dat hij de informatieplicht van artikel 24 WOR heeft geschonden door aanvankelijk te stellen dat er slechts verkennende gesprekken plaatsvonden met partijen over mogelijke verkoop van de onderneming, terwijl het proces in volle gang bleek te zijn toen de OR zijn assessments points indiende. Omdat de OR geen wezenlijke invloed meer kon uitoefenen op dit proces van verkoop, is de goede gang van medezeggenschap geschonden.

Ontbindingsverzoek werknemer op grond van artikel 6:265 BW
In AR 2017-1222 oordeelt de kantonrechter dat ingeval een werknemer zelf ontbinding verzoekt wegens wanprestatie niet de zware norm van artikel 7:686 BW heeft te gelden (gelijk aan een dringende reden), maar de lichtere norm van artikel 6:265 BW. De zware norm van artikel 7:686 BW geldt ter bescherming van de werknemer. Indien de werknemer zelf ontbinding verzoekt volstaat een niet geringe tekortkoming als kwalificatie van wanprestatie. In casu werd deze niet geringe tekortkoming overigens niet aangenomen.

Werknemer ontvankelijk ondanks verkeerde tenaamstelling werkgever
In AR 2017-1236 oordeelt het hof dat werknemer ontvankelijk is in zijn verzoek tot betaling van een billijke vergoeding, ondanks het feit dat de tenaamstelling van de werkgever onjuist is. Niet de werkgever maar een zustervennootschap van dezelfde holding was in rechte betrokken. Het hof is van oordeel dat werkgever wist of behoorde te weten dat dit berustte op een vergissing en dat het verzoekschrift zich tegen haar richtte. Dit volgt duidelijk uit het verzoekschrift, dat gericht is tegen de werkgever van werknemer en waarbij als producties een exemplaar van de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer en loonstroken van werknemer afkomstig van de werkgever zijn gevoegd. De werkgever moet geacht worden van dit verzoekschrift op de hoogte te zijn geweest. De werkgever heeft dezelfde moedermaatschappij als de zustervennootschap en heeft hetzelfde adres en telefoonnummer. Voorts is mr. X, die in eerste aanleg als gemachtigde van de zustervennootschap is opgetreden, in het buitengerechtelijke traject tevens opgetreden namens de werkgever in het contact met de advocaat van werknemer. Dat de werkgever ervoor gekozen heeft in eerste aanleg niet te verschijnen, omdat zij ervan uitging dat er een niet-ontvankelijkheidsverklaring van werknemer zou volgen, dient voor haar eigen rekening te blijven.

Rechtsgeldig concurrentiebeding bij ontslagname werknemer tijdens proeftijd
In AR 2017-1039 oordeelt de kantonrechter dat het ontslag tijdens de proeftijd de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding niet aantast. Bovendien is het enkele feit dat werknemer bij een andere werkgever meer carrireperspectieven heeft onvoldoende om werknemer van het beding te ontheffen.

Geen aanzegvergoeding bij verlenging van rechtswege
In AR 2017-1241 oordeelt de kantonrechter dat werknemer geen aanspraak heeft op de aanzegvergoeding bij een (stilzwijgende) voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Nu de arbeidsovereenkomst voortduurt, is er geen aanleiding tot het toekennen van een transitievergoeding. Werknemer wordt evenmin benadeeld door deze handeling.

AR Poll
Bijna 82% (!) is het eens met de stelling: Ik vind de voorgestelde aanpassingen van het grondenstelsel een verbetering.
De nieuwe stelling luidt: Vijf maanden proeftijd bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gewenst.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates