AR Annotatie: Klare taal van de Hoge Raad
Graag wijs ik u op de nieuwe AR Annotatie van Pascal Kruit bij de Mediant-beschikking (AR 2016-1482) waarin de Hoge Raad klare taal heeft gesproken over de (on)mogelijkheden van de voorwaardelijke ontbinding onder de WWZ. In deze annotatie duidt Kruit de beschikking voor de rechtspraktijk (wat kan nog wel en wat kan niet meer?), geeft hij tips voor de te bewandelen strategie en gaat hij in op de vraag of de Mediant-beschikking ook voor andersoortige procedures (voorwaardelijke ontbinding bij onzekerheid over overgang van onderneming, kwalificatie en ketenregeling). Ook gaat hij in op de toepasselijkheid van het bewijsrecht in ontbindingsprocedures en de gevolgen daarvan. Klik hier om de annotatie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Onthouden van instemming OR voor een wijziging waar inhoudelijk geen bezwaar tegen bestaat, is oneigenlijk gebruik van het instemmingsrecht
In AR 2017-0088 staat het vervangende instemmingsverzoek van KLM voor invoering roosterwijziging centraal. De kantonrechter constateert dat de OR geen bezwaren tegen de voorgestelde roosters als zodanig overhoudt, maar van mening is dat instemming daaraan moet worden onthouden met het oog op de positie van de uitzendkrachten, waarvoor die roosters weliswaar niet zijn bestemd, maar op wie deze wel indirect van invloed zouden zijn. Met KLM acht de kantonrechter dat onredelijk. Hoewel valt te begrijpen dat de OR in algemene zin ook met de belangen van uitzendkrachten rekening wil houden, gaat het naar het oordeel van de kantonrechter niet aan om daarom instemming aan nieuwe roosters, waartegen overigens geen inhoudelijke bewaren (meer) bestaan, voor de medewerkers van KLM te onthouden. Dergelijk gebruik van het instemmingsrecht is oneigenlijk. De discussie over de verhouding tussen vast en flexibel personeel, dient plaats te vinden tussen KLM en de vakbonden.

Premievrij voortzetten pensioen is gelijkwaardige voorziening transitievergoeding (art. 7:673b BW)
In artikel 6.4 van de ING-cao is onder meer bepaald: () Als het dienstverband wordt beindigd vanwege volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid kom je op grond van de reglementen van de Basispensioenregeling in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheidspensioen als aanvulling op je arbeidsongeschiktheidsuitkering en voor een premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen. Deze aanspraken, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 673b Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat wanneer deze regeling voor jou geldt, je niet ook nog de transitievergoeding ontvangt. De centrale vraag waarover de kantonrechter een oordeel moest geven was of werknemer alsnog aanspraak heeft op een transitievergoeding.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er bij een gelijkwaardige voorziening sprake moet zijn van een voorziening in geld en/of natura die het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. In het onderhavige geval wordt in de cao bepaald dat de premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, moet worden aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening. Daarnaast dient er naar het oordeel van de kantonrechter, anders dan zoals door werknemer is gesteld, niet te worden gekeken naar het (eerste) moment van uitkering van deze vergoeding, maar naar het financile voordeel dat de premievrije opbouw van het ouderdomspensioen voor de werknemer oplevert. In de wet is geen aanknopingspunt te vinden dat de werknemer direct moet kunnen genieten van de voorziening. De voorziening zoals opgenomen in de cao is naar het oordeel van de kantonrechter collectief gelijkwaardig. De wet dwingt er niet toe dat wordt bekeken hoe een dergelijke voorziening achteraf individueel uitwerkt (AR 2017-0089).

Ontbindende voorwaarde zodra voorstelling eindigt in strijd met wettelijk stelsel ontslagrecht
In AR 2017-0097 oordeelt het hof over de zogenoemde projectclausule van Sky. De arbeidsovereenkomsten vermelden een vaste einddatum, alsmede de bepaling: Deze arbeidsovereenkomst is echter een productie-gebonden overeenkomst, wat betekent dat deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de Productie. In de overeenkomsten van werknemers 2 tot en met 9 staat daarna nog vermeld: Wanneer de laatste voorstelling plaatsvindt is afhankelijk van diverse externe factoren. Het hof oordeelt dat de beslissing om per 1 juli 2016 met de musical te stoppen een keuze was, waar andere beslissingen ook tot de mogelijkheden behoorden. Het moge zo zijn dat met de gemaakte keuze rekening is gehouden met de belangen van de werknemers, doch dat doet aan het subjectieve karakter van de gemaakte keuze niet af. Integendeel, deze keuze onderstreept juist dat subjectieve karakter. Het bestaan van diverse keuzemogelijkheden om de voorwaarde (de projectclausule) wel of niet in vervulling te laten gaan en daarmee het bestaan van een eigen, subjectieve, waardering van de omstandigheden door Sky verdraagt zich niet met het stelsel van het ontslagrecht. Met die vervulling wordt immers de preventieve ontslagtoets ontgaan, hetgeen zich niet verdraagt met een door Sky als werkgeefster gemaakte afweging van bedrijfseconomische belangen. Een dergelijke keuze dient behoudens tussen partijen ten aanzien van de beindiging van de bestaande overeenstemming, welke in casu echter ontbreekt binnen het systeem van het ontslagrecht getoetst te worden door UWV, dan wel na een weigering door UWV van de gevraagde toestemming door de rechter.

Opvolgend werkgeverschap ketenregeling bij pre-pack en doorstart uit faillissement: WWZ-toets onmiddellijke werking of niet?
In AR 2017-0076 en AR 2017-0077 oordeelt de kantonrechter over de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap bij doorstart uit faillissement (na pre-pack). In deze uitspraak worden de verschillende pre-pack-uitspraken en de werking van de WWZ (ketenregeling en transitievergoeding), alsmede de verschillende standpunten in de literatuur van onder meer Van der Pijl en Loesberg weergegeven. In het bijzonder staat de vraag centraal naar welke maatstaf het opvolgend werkgeverschap moeten worden beoordeeld. De Van Tuinen-toets zoals deze gold tot 1 juli 2015 of de aangescherpte WWZ-toets? Volgens de kantonrechter zou de WWZ-toets bij onmiddellijke werking op een situatie in het verleden ertoe leiden dat met terugwerkende kracht een andere maatstaf wordt aangelegd. Dit acht de rechter onjuist. De Van Tuinen-toets leidt in dit geval evenwel tot hetzelfde rechtsgevolg. Werkneemster behoudt derhalve haar baan.

Rancuneuze ex-werknemer krijgt rechterlijk verbod zich negatief over school uit te laten
In AR 2017-0081 oordeelt de rechter dat de goede naam van de school prevaleert ten opzichte van de vrijheid van meningsuiting van de ex-werknemer. De rechter oordeelt dat bij deze botsing van fundamentele rechten het aankomt op een belangenafweging. Nu de aantijgingen van werknemer (er is sprake van onbevoegde docenten, angstcultuur en schrikbewind, het doen van valse aangiften, steekpenningen, corruptie en bedrog en slecht werkgeverschap) enkel zijn ingezet uit ongenoegen en rancune jegens de ex-werkgever, dient de bescherming van de goede naam voor te gaan op artikel 10 EVRM.

M.u.p.-overeenkomst leidt niet tot 40-uurige werkweek maar wel tot toepassing van artikel 7:628a BW
Het Hof Den Bosch gaat in op de vraag of de zinsnede verplicht gehoor te geven aan oproep van werkgever leidt tot een beschikbaarheidsdienst in de zin van arbeid(stijd) of enkel verduidelijkt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. In het eerste geval zou werknemer alsnog een 40-uurige werkweek hebben genoten. In het laatste geval speelt enkel de vraag of werkneemster aanspraak heeft op artikel 7:628a BW. Het hof oordeelt dat een m.u.p.-overeenkomst niet leidt tot een 40-uurige arbeidsovereenkomst. Wel maakt werknemer aanspraak op artikel 7:628a BW. Dat dit artikel niet zou zijn geschreven voor loonvorderingen na einde dienstverband laat staan tijdens crisis (2015), verwerpt het hof. Dat uit het gebruik een bepaald vast patroon zou zijn ontstaan, acht het hof onvoldoende vaststaand. Volgt toewijzing (AR 2017-0103).

Ondernemingskamer: besluit -1 cabin attendant is niet adviesplichtig WOR
In AR 2017-0105 oordeelt de Ondernemingskamer over de vraag of het terugbrengen van het aantal cabin attendants op met name internationale vluchten een voorgenomen adviesplichtig besluit vormt in de zin van de WOR. Volgens de Ondernemingskamer is dit niet het geval. Omdat er geen wijziging in de verantwoordelijkheden of inhoudelijke functie-uitoefening plaatsvinden en bovendien er geen ontslagen volgen, is geen sprake van belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming in de zin van artikel 25 lid 1 onderdeel d WOR of belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming in de zin van artikel 25 lid 1 onderdeel e WOR.

AR Poll
Iedereen is het eens met de stelling: Er dient duidelijkere regulering te komen voor private opsporingsdiensten (bedrijfsrecherche).
De nieuwe stelling luidt: Een medezeggenschapsorgaan dat weigert instemming of advies te geven om andere dan met betrekking tot het voorgenomen besluit inhoudelijke redenen, maakt misbruik van medezeggenschapsrecht. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates