Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Prejudicile WWZ-vraag aan de Hoge Raad: is de AOW-uitzondering transitievergoeding in strijd met EU-recht (gelijke behandeling leeftijd)?
In AR 2017-0130 overweegt het Hof Den Bosch prejudicile vragen aan de Hoge Raad te stellen over de richtlijnconformiteit van artikel 7:673 lid 7 onderdeel b BW (geen transitievergoeding bij ontslag wegens of na de AOW-leeftijd). Het hof wijst erop dat de transitievergoeding een hybride karakter heeft. Enerzijds dient het de werknemer in staat stellen om met behulp van hiermee gemoeide financile middelen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken en anderzijds dient de vergoeding ter compensatie van (de gevolgen van) het ontslag. In het laatste geval is op voorhand niet duidelijk, laat staan gerechtvaardigd, dat AOWers geen aanspraak zouden kunnen maken op de vergoeding, terwijl zij evenzeer voor het ontslag gecompenseerd zouden moeten worden. Het hof is van plan de volgende vragen te stellen aan de Hoge Raad:
1. Is artikel 7:673 lid 7 aanhef en onderdeel b BW in strijd met Richtlijn 2000/78 EG?
2. Dient/kan een individuele toetsing plaats (te) vinden?
3. Indien artikel 7:673 lid 7 aanhef en onderdeel b BW in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG, moet het hof dan zoals zij voorlopig meent eerstgenoemde bepaling buiten toepassing laten?
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de voorgestelde vragen en op elkaars reactie.
(Red.: in dezelfde beschikking staat ook de vraag centraal of een anti-oppotbeding rechtsgeldig is wat het bovenwettelijke deel betreft. Het antwoord van het hof luidt ontkennend.)

Hoge Raad: autonome bestuurder met 15% belang in onderneming toch werknemer bij geschil over internationale rechtsmacht
In AR 2017-0127 geeft de Hoge Raad invulling aan het arrest HvJ EU 10 september 2015 (AR 2015-0867). De centrale vraag is of een bestuurder tevens werknemer is en derhalve de bescherming van het arbeidsrecht toekomt wat internationale rechtsmacht betreft (EEX-Vo.). Naar het oordeel van de Hoge Raad is dit het geval, nu uit de overeenkomst volgt dat werknemer op basis van arbeidsovereenkomst werkzaam is en ondergeschikt is aan de werkgever. Dat werknemer 15% van de aandelen van werkgever bezit, neemt niet weg dat hij ondergeschikt is aan de AVA.

Hoge Raad: overname cabinepersoneel Martinair leidt niet tot overgang van onderneming door KLM ondanks detachering personeel na overname aan Martinair
In AR 2017-0128 staat de vraag centraal of de overname van het cabinepersoneel door KLM van Martinair leidt tot overgang van onderneming. In cassatie klaagt het cabinepersoneel dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van identiteitsbehoud, nu het merendeel van het personeel na de overname door KLM werd gedetacheerd aan de resterende Martinair-vluchten. Volgens de feitenrechter was dit evenwel een aflopende zaak, zodat geen sprake kon zijn van behoud van identiteit. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep op grond van artikel 81 RO. De A-G (Keus) gaat uitvoerig in op behoud van identiteit en de rol van arbeid en kapitaal bij overgang van onderneming.

Zieke werknemer en a-grond leidt niet tot h-grond (ook al is het gevolg faillissement werkgever)
In AR 2017-0112 oordeelt de kantonrechter op een h-grond, nadat de werkgever een afwijzende beschikking van het UWV op de a-grond heeft gekregen voor ontslag van een zieke werknemer wegens bedrijfseconomische redenen. Ook de kantonrechter wijst het verzoek tot ontslag af. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt alleen niet ingeval sprake is van de volledige beindiging van de werkzaamheden van de onderneming (art. 7:670a lid 2 onderdeel d BW). In antwoord op het verzoek van de Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) om bij reparatiewet de mogelijkheid te introduceren om voor een zieke werknemer, die volgens de regels van afspiegeling voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen, een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter te kunnen indienen, heeft de regering geantwoord dat de regering een dergelijke toezegging niet zal doen, onder verwijzing naar hetgeen zij heeft geantwoord op vragen van de leden van de D66-fractie (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 92). De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de zieke werknemer niet meer mogelijk is bij een gedeeltelijke bedrijfsbeindiging. De kantonrechter begrijpt dat deze afwijzing voor Fleove dermate ingrijpend is in verband met haar financile positie, dat zij zich genoodzaakt kan zien haar faillissement aan te vragen, maar de wet en de bedoeling van de wetgever laten een andersluidend oordeel niet toe.

Intrekken ontbindingsverzoek leidt niet automatisch tot intrekking nevenverzoeken (geen sprake van verknochtheid)
In AR 2017-0125 oordeelt het hof dat een werknemer ontvankelijk is in hoger beroep wat de nevenverzoeken van het ontbindingsverzoek betreft, ook al heeft hij in eerste aanleg zijn ontbindingsverzoek ingetrokken. Het nevenverzoek was het toekennen van een billijke vergoeding. Het hof verwerpt uiteindelijk het verzoek van werknemer.

Uitleg artikel 10 CAO Contractcateringbranche: betrokken werknemers in geval van verschillende projecten
In AR 2017-0134 staat de vraag centraal of werknemers wel of niet als betrokken werknemers kwalificeren in de zin van artikel 10 CAO Contractcateringbranche. In casu werkten werknemers wisselend voor twee opdrachtgevers. Een van de twee opdrachtgevers gunt het cateringwerk aan een derde partij. Naar het oordeel van het hof kan in casu niet worden geoordeeld dat werknemers kunnen worden toegerekend aan dit onderdeel van het werk. Bij betrokken werknemers moet het om meer gaan dan een wezenlijk deel van het werk.

Ketenregeling (oud) is van toepassing nu verlengde arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 is aangegaan
In AR 2017-0108 staat het overgangsrecht WWZ voor toepassing van de ketenregeling centraal. Werkgever had na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te hebben gesloten met einddatum 1 mei 2016 een derde arbeidsovereenkomst gesloten met einddatum 1 november 2016. De centrale vraag is of op deze overeenkomst het nieuwe of het oude recht van toepassing is. Onder verwijzing naar artikel XXIIe WWZ oordeelt de rechter dat het moment van aangaan beslissend is. In casu betekent dit dat het oude recht van toepassing is en derhalve geen vast contract is ontstaan.

AR Poll
Ruim 60% is het eens met de stelling: Een medezeggenschapsorgaan dat weigert instemming of advies te geven om andere dan met betrekking tot het voorgenomen besluit inhoudelijke redenen, maakt misbruik van medezeggenschapsrecht.
De nieuwe stelling luidt: Verlies van aanspraak op transitievergoeding bij of wegens AOW-leeftijd is in strijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates