AR Annotatie: Geheime videosurveillance binnen de arbeidsrelatie: wetgeving vereist?
Graag wijs ik u op de nieuwe annotatie van Femke Laagland. In deze noot bij de uitspraak van het Europees Hof (AR 2017-0173) staat Femke stil bij de vraag wanneer bepaalde controlemaatregelen leiden tot een schending van artikel 8 EVRM (privacy) en wanneer dit tot uitsluiting van bewijs in een civiele procedure zou moeten leiden. Meer in het bijzonder gaat ze in op de vraag in hoeverre rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens doorwerkt in de privaatrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer. Klik hier om de annotatie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijs ik u op de volgende uitspraken.

Nationale ombudsman tikt UWV op vingers voor directe communicatie met werkgever in plaats van met gemachtigde
Werkgeefster heeft bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend voor een langdurig zieke werknemer. Een arbeidsdeskundige heeft telefonisch contact gezocht met werkgeefster om inhoudelijke vragen over de ontslagaanvraag te stellen. Werkgeefster klaagt erover dat het UWV, in reactie op haar klacht, aangeeft dat een ingeschakelde deskundige, zoals in dit geval een arbeidsdeskundige, niet is gebonden aan de procesregel dat uitsluitend via de gemachtigde wordt gecommuniceerd. De nationale ombudsman toetst de gedraging van het UWV aan het vereiste van fair play. Dat houdt in dat de overheid de burger de mogelijkheid geeft om zijn procedurele kansen te benutten en daarbij zorgt voor een eerlijke gang van zaken. Wanneer de burger zich door een gemachtigde laat vertegenwoordigen, respecteert de overheid die keuze en zorgt ervoor dat contacten met die burger zo veel mogelijk via de gemachtigde verlopen. Door direct contact op te nemen met de werkgever ook als deze hierover wel vooraf is genformeerd passeert het UWV de gemachtigde, zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging bestaat. Naar het oordeel van de Nationale ombudsman dienen arbeidsdeskundigen en verzekeringsartsen, in het geval de betrokken werkgever zich door een gemachtigde laat vertegenwoordigen, in eerste instantie dan ook contact op te nemen met die gemachtigde en niet met de werkgever. Met de gemachtigde kan dan worden besproken hoe de benodigde inlichtingen in dat geval het beste kunnen worden verkregen. Het UWV heeft gehandeld in strijd met het vereiste van fair play (AR 2017-0176).

Rechtsgrond schadevergoeding bij nietig proeftijdontslag is artikel 7:677 lid 4 BW
In AR 2017-0191 laat het hof zich uit over het bereik van artikel 7:677 lid 4 BW. Hoewel de wettekst verwijst naar lid 1, welk onderdeel primair ziet op een opzegging wegens een dringende reden, acht het hof het vierde lid van artikel 7:677 BW de juiste rechtsgrond voor onregelmatige opzeggingsvergoeding in geval van een nietig proeftijdontslag (en dus niet art. 7:672 lid 10 BW). Overigens oordeelt het hof dat deze aanvulling van rechtsgronden niet wordt belemmerd door de vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 BW. Ten slotte is deze uitspraak interessant omdat het contract voor zes maanden kennelijk bedoeld was te zijn er eentje voor zes maanden en een dag. De uitleg van het contract pakte voor de werkgever nadelig uit.

Aftopping ontslagvergoeding Sociaal Plan ABN AMRO bij 62 jaar in strijd met WGBL
Volgens de kantonrechter (AR 2017-0177) is de aftopping van de ontslagvergoeding in het Sociaal Plan ABN AMRO in strijd met de WGBL. Hoewel sprake is van een legitiem doel, is het gekozen middel passend noch noodzakelijk. Met name het schrille contrast tussen wat 62-plussers krijgen ten opzichte van 62-minners, maakt de regeling strijd met het verbod op leeftijdsdiscriminatie. ABN AMRO heeft een beroep op het Andersen-arrest afgewezen omdat het bij de aftopping van de stimuleringspremie niet zou gaan om een vergoeding die tot doel heeft het faciliteren van het zoeken naar ander werk, maar de kantonrechter ziet geen wezenlijk verschil met de situatie in dat arrest, waarin het eveneens ging om een mogelijk vroegpensioen als grondslag voor het weigeren van een ontslagvergoeding, terwijl van dat vroegpensioen geen gebruik werd gemaakt omdat de werknemer wilde doorwerken. De situatie in Odar/Baxtar acht de kantonrechter afwijkend van de onderhavige situatie, omdat in die situatie weliswaar de ontslagvergoeding werd gemaximeerd op inkomstenderving tot de vroegst mogelijke pensioenleeftijd, maar met een substantile ondergrens van de helft van de volgens de standaardformule berekende vergoeding.

Schending herplaatsingsplicht binnen concernverband leidt tot herstel van de arbeidsovereenkomst
De Kantonrechter Amsterdam oordeelt dat Blokker onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat herplaatsing binnen het concern (waartoe ook Intertoys behoort) onmogelijk is voor de boventallige werknemer. Werknemer had gesolliciteerd op een functie bij SSC ICT. Op deze sollicitatie heeft werknemer nimmer een reactie gekregen. Dit wordt Blokker zwaar aangerekend (AR 2017-0174). De kantonrechter veroordeelt Blokker met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst met werknemer te herstellen.

Ontslag op staande voet van statutair bestuurder wegens vermeend bezoeken van bordelen tijdens werktijd en handelen in strijd met fiscale regels omtrent privgebruik van de zakelijke auto na inzet van disproportionele onderzoeksmethoden is in strijd met goed werkgeverschap en ernstig verwijtbaar
Het hof oordeelt in AR 2017-0194 dat het ontslag op staande voet van de statutair bestuurder niet rechtsgeldig is. Over werktijden waren geen afspraken gemaakt en kennelijk heeft werkgever het functioneren (steeds vaker van werk weg) niet eerder besproken. Het observeren en laten volgen van werknemer door medewerkers van een recherchebureau, het laten plaatsen van een peilbaken (in aanvulling op het track and trace-systeem) om het volgen van de auto van werknemer makkelijker te maken, het onder een vals voorwendsel laten inleveren van telefoon en iPad, het verhoor door de rechercheurs en het laten opstellen van het rapport zijn vergaande onderzoeksmaatregelen. Van enige noodzaak voor de inzet van deze methoden is niet gebleken. Daarmee zijn de opsporingsmiddelen, waarmee de persoonlijke levenssfeer van werknemer zijn geraakt, disproportioneel. Al met al oordeelt het hof dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en komt werknemer een vergoeding van 20.000 toe (naast de contractuele exitregeling en compensatie voor niet-genoten vakantiedagen, alles bij elkaar goed voor enkele tonnen). Interessant aan de uitspraak is bovendien dat het hof overweegt dat de billijke vergoeding bij een bestuurder niet een compensatie voor het niet-herstellen kan zijn, nu dit is uitgesloten bij wet.

Meenemen pakje drinkyoghurt (over de datum) leidt tot ontslag op staande voet wegens strikte handhaving van regels in detailhandel
De Kantonrechter Amsterdam oordeelt dat het meenemen van een pakje dringyoghurt (over de datum) en een zalmsalade een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Detailhandelorganisatie heeft belang bij strikte naleving bedrijfsregels, waarin sanctie van ontslag op staande voet expliciet is opgenomen (AR 2017-0186).

Zzpers een concurrentiebeding: reflexwerking bescherming artikel 7:653 BW
In AR 2017-0198 oordeelt het hof over de vraag of een zzper stilzwijgend heeft ingestemd met een concurrentiebeding in zijn ICT-contract. Het hof oordeelt dat hoewel artikel 7:653 BW niet rechtstreeks van toepassing is, er toch grote gelijkenissen zijn tussen een werknemer en een zzper wat de bescherming bij de inperking van artikel 19 lid 3 Gw betreft. Een zekere reflexwerking van artikel 7:653 BW is dan ook niet vreemd.

AR Poll
Tweederde is het eens met de stelling: Onrechtmatig verkregen bewijs wordt nog steeds te makkelijk gebruikt ter zitting.
De nieuwe stelling luidt: De preventieve toets dient te worden losgelaten. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest mij nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Ruben Houweling
Hoofdredacteur AR Updates