AR Annotatie Loe Sprengers: Hoe marginaal is de toetsing door de Ondernemingskamer?
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR Annotatie van Loe Sprengers bij de beschikking van de Hoge Raad inzake Holland Casino (AR 2018-0611). In zijn noot staat Sprengers stil bij de vraag hoe marginaal de toetsing van de rechter is in het kader van artikel 26 lid 4 WOR (redelijkheidstoetsing van het gewraakte besluit). Sprengers plaatst de beschikking van de Hoge Raad in de context van eerdere rechtspraak en betrekt verschillende standpunten uit de literatuur om de omvang van marginaliteit te toetsen. Hij concludeert dat de Hoge Raad geenszins heeft beoogd de toetsing van de OK aan banden te leggen. Marginaal verwijst naar de positie waar de rechter zich in een besluitvormingsproces bevindt, te weten aan de zijlijn en niet op de stoel van de ondernemer, maar wel met de vrijheid en de taak om in volle omvang te toetsen of de ondernemer zijn beleidsvrijheid op een redelijke wijze heeft uitgeoefend, aldus Sprengers. Klik hier om deze voor de medezeggenschapspraktijk belangrijke beschikking en reflectie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Twee keer Hoge Raad en billijke vergoeding
Vrijdag 8 juni jl. wees de Hoge Raad twee nieuwe beschikkingen waarin de billijke vergoeding onderwerp van geschil was. De eerste beschikking heeft betrekking op een artikel 7:671c BW-procedure (werknemersontbindingsverzoek). De tweede beschikking ziet op de billijke vergoeding als alternatief voor herstel in hoger beroep (art. 7:683 BW). Voor beide procedures geldt als uitgangspunt de gezichtspunten van New Hairstyle bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding.

Rechter hoeft niet te motiveren waarom de billijke vergoeding aanmerkelijk lager uitvalt dan in eerste aanleg
In AR 2018-0663 oordeelt de Hoge Raad dat de applrechter niet hoeft te motiveren waarom de billijke vergoeding nog maar een derde bedraagt van het bedrag wat de kantonrechter toewees. De rechter dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval de vergoeding te motiveren. Daar voegt de Hoge Raad nog het volgende aan toe: Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar haar aard moeilijk laat motiveren.

Rechter heeft discretionaire bevoegdheid wel/niet toekennen van een billijke vergoeding
In AR 2018-0664 deed zich de situatie voor dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst had beindigd, maar de applrechter herstelveroordeling van de arbeidsovereenkomst niet in de rede achtte. Volgens de werknemer brengt artikel 7:683 lid 3 BW in zon geval met zich dat de applrechter dan een billijke vergoeding moet toekennen. Het is immers het een of het ander; herstel of een vergoeding. De applrechter had gezien de omstandigheden de werknemer evenwel geen vergoeding toegekend. Volgens de Hoge Raad is dit oordeel juist: artikel 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.

Foto van werkagenda onvoldoende bewijs van overwerk
In AR 2018-0665 oordeelt de kantonrechter over de vraag of werknemer recht heeft op overwerkvergoeding. Volgens de werknemer heeft hij structureel meer gewerkt. Om zijn stelling te bewijzen overlegt hij fotos van de werkagenda. Volgens de kantonrechter kan hieruit niet worden afgeleid dat ook feitelijk arbeid is verricht. De werkagenda was aan verandering onderhevig en bovendien had de werkgever de afspraken niet geaccordeerd. Omdat de bewijslast op werknemer rust en hij niet in bewijslevering is geslaagd, faalt zijn vordering.

Exact hetzelfde werk via een andere werkgever is onvoldoende voor opvolgend werkgeverschap
In AR 2018-669 oordeelt de kantonrechter dat de stelling van werknemer dat hij exact hetzelfde werk verricht bij de nieuwe werkgever, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap aan te nemen. De toepassing van die stelling zou namelijk kunnen leiden tot het ongerijmde gevolg dat een werknemer door indiensttreding bij een nieuwe werkgever met medeneming van werk, die nieuwe werkgever geheel buiten diens invloed en wil zou kunnen bombarderen tot opvolgend werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter kan in dit geval Tzorg niet als opvolgend werkgever van TSN worden aangemerkt. Hierbij is het volgende van belang. Na het einde van de arbeidsovereenkomst met TSN, is werknemer opnieuw bij Tzorg in dienst getreden en heeft hij eigener beweging meerdere clinten meegenomen die vanaf dat moment zorg afnamen van Tzorg. Deze overgang is aldus buiten de invloed van Tzorg of TSN geschied.

Onbillijke uitkomst inkomstenverrekening in de WW, geen reden om de inkomstenverrekening achterwege te laten
In SZR 2018-0054 stelt appellant dat de inkomstenverrekening op grond van artikel 47 van de WW leidt tot een onbillijke uitkomst, omdat hij onevenredig wordt getroffen door de combinatie van de maximering van zijn dagloon en de verrekening van zijn neveninkomen. Appellant verkeert hierdoor in een ongunstigere situatie ten opzichte van de situatie van vr 1 juli 2015, toen het dagloon werd gebaseerd op de dienstbetrekking waaruit men werkloos werd en inkomen uit een (andere) doorlopende (neven)dienstbetrekking niet werd gekort op de WW uitkering. De Raad oordeelt dat de wetgever rekening heeft gehouden met deze situatie door te bepalen dat niet het volledige inkomen in mindering wordt gebracht op de WW-uitkering. Van bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot het buiten toepassing laten van de wet is daarom geen sprake.

AR Poll
50% is het eens met de stelling: De voorgestelde wettelijke regeling van payrolling (artikel 7:692 BW nieuw) is een goede ontwikkeling voor werknemers.
De nieuwe stelling luidt: Herstel noch billijke vergoeding bij een onterechte beindiging door de kantonrechter is ongerijmd: een werknemer moet altijd gecompenseerd worden.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. dr. E. (Elmira) van Vliet (hoofdredactie)
Mr. I. (Imke) Lintsen