AR-annotatie Erica Wits: Gaat de Hoge Raad recyclen?
In de nieuwe AR-annotatie gaat Erica Wits uitvoerig in op de prejudicile vragen rondom de slapende dienstverbanden (onder meer de omgekeerde Stoof-toets). Erica werpt een nieuw licht op deze discussie door een parallel te trekken met de Boulidammer (oud recht). Zij formuleert uiteindelijk een set gezichtspunten die behulpzaam kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of voorstellen van de werknemer redelijk zijn die de werkgever in redelijkheid kunnen brengen tot het aanvaarden van het transitievoorstel van de werknemer. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Inperking OV-staking Schiphol
In AR 2019-0609 lezen we het vonnis waarin de staking van het OV rondom Schiphol onrechtmatig werd geoordeeld. De voorzieningenrechter meent dat het niet overdreven is te stellen dat bij het volledig lamleggen van het openbaar vervoer een reel risico bestaat voor ernstige verstoringen van de openbare orde en veiligheid. Luchthaven Schiphol ligt in het dichtstbevolkte deel van een van de dichtstbevolkte landen van Europa. Het is de op n na grootste hub ter wereld. Zoals de praktijk heeft uitgewezen brengen aard en complexiteit van haar operatie mee dat reeds een geringe verstoring van het infrastructurele systeem waarbinnen zij moet functioneren aanzienlijke gevolgen heeft. De voorzieningenrechter acht het tevens aannemelijk dat het geheel ontbreken van openbaar vervoer in de regio Schiphol op 28 mei 2019 een aanzienlijke impact voor tienduizenden reizigers zal hebben en voor Schiphol en de daarop werkzame luchtvaartmaatschappijen tot aanzienlijke materile schade zal leiden. Het gaat hier om derden die buiten het conflict staan. Het voorgaande betekent niet dat de acties in het hele land moeten worden verboden. NS heeft in overleg met de bonden een concept voor een scenario uitgewerkt dat volgens Schiphol en de burgemeester van Haarlemmermeer in samenhang met een reeks andere maatregelen toereikend lijkt om de veiligheidsrisicos en de schade binnen de perken te houden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het met het oog op het voorkomen van die risicos noodzakelijk is om de essentie van dat scenario aan de bonden op te leggen. Aanpassing van de acties binnen de regio Schiphol op deze wijze lijkt niet noemenswaardig afbreuk te doen aan doel en effectiviteit van de landelijke acties. Het signaal aan het kabinet wordt niet minder krachtig indien de druk op Schiphol door een bescheiden treinenloop wordt verminderd.

Kissing sailor geen verband met #MeToo
Hoe zat het ook alweer met die matroos George die tandartsassistente Greta ongevraagd een kus gaf op straat en door Alfred Eisenstaedt werden vereeuwigd op de dag van de capitulatie in 1945? Over deze vraag werd uitvoerig gedebatteerd in AR 2019-0617. Nadat een werknemer van Omroep Zeeland tijdens een afscheidsborrel twee collegas seksueel het gentimideerd (betast), krijgt hij een laatste kans van de werkgever. Kort daarna plaatst werknemer op zijn priv-Facebook een blog over de Kissing sailor. Als uitgangspunt overweegt de kantonrechter in zijn algemeenheid dat werknemer in beginsel het recht heeft zelf te bepalen wat hij op zijn priv-Facebookpagina schrijft, tenzij de inhoud strijd oplevert met de wet, de goede zeden of (toegespitst op het onderhavige arbeidsgeschil) zich kennelijk niet verdraagt met goed werknemerschap. De kantonrechter volgt werknemer in zijn betoog dat zijn blog dient te worden beschouwd in het historisch perspectief van het moment waarop de foto is genomen: de euforie van de Amerikaanse strijdmacht en bevolking onmiddellijk na de capitulatie van Japan in 1945. Naar het oordeel van de kantonrechter kan niet zonder nadere onderbouwing worden aangenomen dat werknemer met het plaatsen van de blog iets anders heeft beoogd dan wat hij heeft aangevoerd: het geven van een journalistieke reactie op het recente overlijden van de laatste nog levende persoon die bij de wereldberoemde foto was betrokken (de matroos Mendonsa) en de unieke toevallige samenloop van omstandigheden en samenkomst van de drie personen die tot de bijzondere foto aanleiding hadden gegeven. Dat enige collegas van Omroep Zeeland en in het verlengde daarvan de twee bewuste medewerksters de inhoud van de blog niet waardeerden vanuit de historische context van de foto maar de blog plaatsten in het kader van de hedendaagse #MeToo-emoties en de gebeurtenissen van 24 januari 2019 en dientengevolge aanstoot namen aan de blog, maakt dit niet anders. Wel rechtvaardigt een en ander ontbinding op de g-grond.

Eerste ontslag op staande voet niet objectief dringend, tweede ontslag op staande voet wel (waardoor billijke vergoeding in hoger beroep beperkt blijft), wel ernstig verwijtbaar, maar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de transitievergoeding te ontzeggen vanwege leeftijd en gevolgen
Volgens het hof maakt werknemer aanspraak op een transitievergoeding, nadat het ontslag op staande voet niet als objectief dringend werd beoordeeld maar het tweede verleende ontslag op staande voet wegens het gebruik van de tankpas wel stand hield. Het gevolg hiervan is dat de billijke vergoeding (art. 7:683 lid 3 BW) beperkt blijft tot het loon over de periode tussen ontslag op staande voet 1 en 2 (twee weken). De gedragingen van werknemer worden als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd. De leeftijd en gevolgen, waaronder het gedurende zekere tijd zonder inkomsten te hebben gezeten na het ontslag op staande voet, rechtvaardigen een beroep op het luizengaatje (AR 2019-0615).

Verbetertraject niet aan de orde bij heropvoeding werknemer
In AR 2019-0606 staat het ontbindingsverzoek op de g-grond centraal. Werknemer heeft een zogenoemd kort lontje en valt regelmatig uit ook jegens de directeur. De kantonrechter oordeelt dat in dit specifieke geval het achterwege blijven van functioneringsgesprekken en concrete verbetertrajecten niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Van een werkgever kan niet worden gevergd dat hij werknemers heropvoedt. Gezien de omvang van de organisatie ligt herplaatsing niet in de rede. Volgt ontbinding zonder vergoeding.

Werkingssfeer STiPP: stagiairs en zzpers tellen niet mee voor 50% loonsomcriterium
In AR 2019-0607 wordt beoordeeld of Dosign wel of niet onder het toepassingsbereik van de STiPP valt. Aanvankelijk was een prejudicile vraag gesteld over de vereiste allocatiefunctie, maar die vraag werd met Care4Care beantwoord. Bij eindbeschikking oordeelt de rechtbank nu dat van de werkers, de hbo-werkers onder verwijzing naar Logidex, geen werknemers zijn (want zij werken vooral vanwege leeraspect bij Dosign en verrichten dus geen arbeid) en dat de projectmedewerkers allemaal zzpers zijn. Bijgevolg is minder dan 50% van de loonsom op uitzendbasis werkzaam.

AR Poll
Ruim 55% is het oneens met de stelling: Het wetsontwerp Overgang van onderneming in faillissement is goed.
De nieuwe stelling luidt: Pensioenakkoord is positief voor Nederland. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)
Mr. I. (Imke) Lintsen