Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Slapend houden IVA-werknemer in strijd met goed werkgeverschap
Slapende dienstverbanden blijken geen rustig bezit in de rechtspraak. In AR 2019-0832 oordeelt de rechter dat indien er in het geheel geen herstel meer mogelijk is, het slapend houden van het dienstverband niet getuigt van goed werkgeverschap. Als 'niet-opzeggen' en daarmee het 'niet-betalen van de transitievergoeding', ondanks de bedoeling van de wetgever en de mogelijkheid van compensatie, steeds ter vrije keus van de werkgever zou staan, bestaat het risico dat, met name in gevallen waarin de werknemer duurzaam volledig arbeidsongeschikt is en de werkgever geen enkel belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft, het door de wetgever beoogde recht op een transitievergoeding voor deze categorie werknemers illusoir wordt. Bij gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers zal dat risico waarschijnlijk kleiner zijn omdat werkgevers dan veelal wel belang bij opzegging hebben omdat bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst de re-integratieverplichting blijft bestaan en de werknemer zich, bij eventuele verbetering van zijn situatie, weer 'aan de poort' kan melden. Dat risico willen werkgevers door de arbeidsovereenkomst op te zeggen veelal uitsluiten, aldus de rechter. De werkgever wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst alsnog op te zeggen door binnen 48 uur een UWV-aanvraag in te dienen en na verkregen toestemming onmiddellijk op te zeggen onder betaling van een transitievergoeding van 46.664,30. Saillant detail is dat werknemer op 18 november 2019 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Om die reden worden de prejudicile vragen bij de Hoge Raad niet afgewacht.

Billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW in hoger beroep van voorwaardelijke ontbinding: complicaties
In AR 2019-0813 oordeelt het hof dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte voorwaardelijk heeft ontbonden. Daardoor ontstaat aanspraak op een billijke vergoeding. Omdat evenwel nog niet zeker is wat er in de parallelzaak over ontslag op staande voet wordt geoordeeld, houdt het hof de beslissing over de aanspraak op de billijke vergoeding aan. Indien de kantonrechter de opzegging vernietigt maar het hof in een eventueel hoger beroep zou oordelen dat het verzoek tot vernietiging ten onrechte is toegewezen (scenario 1), dan dient het hof in die zaak op de voet van artikel 7:683 lid 6 BW te bepalen op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. In dit scenario is de arbeidsovereenkomst echter al geindigd door de ontbinding per 1 februari 2019 en hierbij past niet (althans niet zonder meer) dat aanspraak bestaat op de hiervoor bedoelde billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW. Alleen indien het hof in een eventueel hoger beroep van de beslissing tot vernietiging van de opzegging tot hetzelfde oordeel komt als de kantonrechter (scenario 2) bestaat aanspraak op een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Deze zaak illustreert hoe onwenselijk het is dat in eerste aanleg niet gelijktijdig wordt beslist over de vernietiging van een opzegging en de voorwaardelijk verzochte ontbinding waarna de zaken in hoger beroep niet meer samenlopen. Het hof wil zo veel mogelijk voorkomen dat zonder noodzaak tegelijkertijd in verschillende instanties wordt geprocedeerd, ten gronde dan wel in executie.

Ontslag op staande voet financial controller wegens verzwijgen persoonlijk faillissement tijdens sollicitatieprocedure en in VGB-verklaring
In AR 2019-0834 oordeelt het hof dat de gedragingen van werknemer, bestaande uit het verzwijgen van het faillissement ten tijde van zijn sollicitatie en het niet naar waarheid invullen van het screeningsformulier, een dringende reden vormen. Het staat vast dat werknemer voor de vertrouwensfunctie van financial controller een VGB nodig had. Ter verkrijging daarvan diende hij het screeningsformulier in te vullen. De toelichting bij vraag 6 van het screeningsformulier maakt duidelijk dat financile problemen van belang zijn in verband met mogelijke kwetsbaarheid voor chantage en/of manipulatie. Werknemer had in dit verband zonder meer melding moeten maken van zijn persoonlijke situatie die zich kenmerkte door een faillissement. Door hiervan geen melding te maken, heeft werknemer zowel zijn werkgever als de AIVD onvolledig ingelicht.

E-grond voor docent die student uitmaakt voor terrorist; ontslag op staande voet voor docent die studenten alleen laat na terroristische aanslag in Utrecht
In AR 2019-0835 oordeelt de kantonrechter dat een student en collega uitmaken voor terrorist en respectloze en discriminerende uitlatingen over hen doen, verwijtbaar gedrag van een docent oplevert. Hoewel de uitlatingen kwalijk zijn en werknemer die niet had mogen doen, rechtvaardigt het handelen van werknemer, hoe laakbaar ook, niet dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zonder dat aan hem een transitievergoeding toekomt en zonder inachtneming van de opzegtermijn. De kantonrechter neemt hierbij in overweging dat gezien de door werknemer overgelegde verklaring van de bedrijfsarts niet kan worden uitgesloten dat het overbelast zijn van werknemer een rol heeft gespeeld.

In AR 2019-0836 oordeelt de rechter dat het verlaten van de klas na een terroristische aanslag in Utrecht, omdat werknemer een andere afspraak had, een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Gelet op de zeer uitzonderlijke situatie op 18 maart jl. waarbij vanwege de potentile terroristische dreiging de veiligheid van de leerlingen in het geding was, lag op werknemer de plicht om in ieder geval goed te zorgen voor de leerlingen uit de klas die hij lesgaf. Werknemer heeft deze zorgverplichting geschonden door zelf het pand te verlaten en de klas met leerlingen, waar hij op dat moment de verantwoordelijkheid voor droeg, zonder enig overleg met de directie of collegas achter te laten in de kantine waar het erg druk was en bovendien een gespannen sfeer heerste. Werknemer heeft aangevoerd dat hij in verband met zijn diabetes wat moest eten. Hij stelt dat hij weg moest omdat er op school geen eten was. De kantonrechter ziet hierin in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging voor het schenden van de zorgverplichting. Werknemer was immers om half een al op de hoogte van het feit dat de leerlingen tot 18:00 uur op school moesten blijven en had dus voldoende tijd om met het oog op zijn diabetes voorzorgsmaatregelen te nemen. Ongeacht of er al dan niet een expliciete instructie aan hem persoonlijk is gegeven acht de kantonrechter niet aannemelijk dat werknemer niet wist dat hij op school moest blijven.

AR Poll
Maar 12% was het eens met de stelling: Overtreding zero-tolerance-policy rechtvaardigt altijd ontslag op staande voet.
De nieuwe stelling luidt: Het is wenselijk dat de kantonrechter over de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet gelijktijdig beslist. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)
Mr. I. (Imke) Lintsen