AR-annotatie Arie Wit: risicostelsel definitief verlaten?
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Arie Wit bij SZR 2019-0033. In deze annotatie staat Arie stil bij de wijzigingen van artikel 44 ZW en de CRvB-rechtspraak over zogenoemde uitsluitingsgronden. De koerswijziging van de CRvB in 2019 kan mogelijk gevolgen hebben voor met name eigen risicodragers in de ZW, indien de (ex-)werknemer uitvalt bij een andere werkgever. Arie draagt oplossingen aan hoe met dergelijke gevallen om te gaan en welke mogelijke oplossingen zich aandienen. Een must read voor eigenrisicodragers.

De jaren 10 in cijfers en highlights

Wat hebben de jaren 10 van de 21e eeuw ons gebracht qua rechtspraak? Zon 12.500 uitspraken! En wat voor uitspraken?!
Aan het begin van dit decennium maakten we ons nog druk over de nuances die de Hoge Raad in Rutten/Breed (AR 2010-0153) ten aanzien van Van de Grijp/Stam uit 2009 (kennelijk onredelijk ontslag) overwoog. In datzelfde jaar deed het Hof van Justitie EU uitspraak in de Albron/Roest-zaak (overgang van onderneming en permanent gedetacheerde werknemers; AR 2010-0835).

Wet werk en zekerheid (WWZ)
Maar zonder enige twijfel kan worden gesteld dat de rechtspraak in de jaren 10 vooral in het teken van de WWZ stond. Het aantal gepubliceerde uitspraken nam fors toe sinds 2015 (jaar van invoering WWZ). Opvallend is dat in de jaren 10 vooral de hoven meer rechtspraak zijn gaan publiceren (van 199 uitspraken in 2010 naar 479 uitspraken in 2019). Het aantal uitspraken bij de Hoge Raad blijft tamelijk stabiel rond gemiddeld 50 uitspraken per jaar.
De Hoge Raad liet zich voor het eerst uit over de WWZ in december 2016 (voorwaardelijke ontbinding - Mediant AR 2016-1482). Toch zullen velen vooral New Hairstyle uit 2017 (billijke vergoeding AR 2017-0826) en uiteraard de slapendedienstverbanden-uitspraak uit 2019 (AR 2019-1182) als landmark cases bestempelen.

Kwalificatie, uitzending, vakantieverlof, overgang van onderneming en verzekeringsplicht
Uiteraard viel er naast het ontslagrecht ook nog genoeg te beleven.
Zo riep de Hoge Raad een steeds verder uitdijende werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW een halt toe in zijn TNT- en De Rooyse Wissel-arresten (AR 2011-0923).
In datzelfde jaar maakten we ons druk over de vraag of een deelnemer aan De Gouden Kooi wel of geen werknemer is (het antwoord luidde overigens ja: AR 2011-0232).
In 2016 legde de Hoge Raad ons uit dat een allocatieve functie geen constitutief vereiste is om te kwalificeren als uitzendwerkgever ex artikel 7:690 BW en als dit ongewenste gevolgen met zich brengt zoals payrolling de wetgever hier maar iets aan moet doen (Care4Care-arrest AR 2016-1230). En die handschoen werd in Den Haag opgepakt met de introductie van artikel 7:692 en 7:692a BW alsmede artikel 8a Waadi per 1 januari 2020.
De Nederlandse pre-pack-praktijk haalde een jaar later Luxemburg met de Smallsteps-zaak (AR 2017-0775) hetgeen in 2019 tot een conceptwetsvoorstel overgang van onderneming en faillissement heeft geleid.
In 2018 leerde het Hof van Justitie EU ons dat de werkgever een vergaande informatieplicht heeft als het gaat om effectueren van vakantieverlof. Hij moet zijn werknemers niet alleen goed informeren, maar zo nodig de werknemer formeel aanzetten met vakantieverlof te gaan (AR 2018-1273).

Platformwerk
Eind jaren 10 werden de eerste platformen voor de rechter gedaagd die soms niet als werkgever (Deliveroo I; AR 2018-0867), soms wel als werkgever (Deliveroo II; AR 2019-0051), soms als bemiddelaar (Helpling; AR 2019-0700) en soms (niet) als onderneming onder de werkingssfeer van een cao (PicNic; AR 2019-1292) werden aangemerkt.

En de jaren 20?
Tja WAB zullen we ervan zeggen? De Wet arbeidsmarkt in balans, commissie-Borstlap, zzp-wet, om nog maar te zwijgen van alle regels die uit Europa op ons afkomen (Informatierichtlijn, Herziene detacheringsrichtlijn, enzovoort). En ding staat vast met de AR Updates blijft u ook het komende decennium volledig up to date

Wijziging WWZ 627/628 eindelijk in werking
Vijf jaar later dan beoogd treedt op 1 januari 2020 de langverwachte wijziging van artikel 7:627 en 7:628 BW in werking. Op deze datum vervalt artikel 7:627 BW en zal onder meer het eerste lid van artikel 7:628 BW wijzigen (omkering van bewijslast). Dit stukje WWZ-wetgeving is dan eindelijk gerealiseerd. De wijzigingen zijn te lezen in Stb. 2019, 503.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Ondernemingskamer: besluit XS4ALL te integreren in KPN niet-onredelijk
In AR 2019-1385 oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit over te gaan tot integratie van XS4ALL in KPN niet onredelijk is. De integratie is het gevolg van een strategie van KPN om van een multi-brand- naar een single-brand-organisatie te gaan. De ondernemingsraad van het autonome onderdeel XS4ALL meent dat er onvoldoende aandacht is voor het bijzondere karakter van XS4ALL en zij geen wezenlijke invloed meer heeft kunnen uitoefenen op een reeds genomen besluit door KPN. Het hof oordeelt dat het besluit zorgvuldig is afgewogen en tot stand gekomen. Waar uiteindelijk een verschil in waardering tussen de bestuurder van XS4ALL en de ondernemingsraad is blijven bestaan over de voor- en nadelen van het besluit tot integratie en het door de ondernemingsraad voorgestane alternatief, geldt dat het niet aan de Ondernemingskamer is om te bepalen wie hier gelijk heeft. De uit artikel 26 lid 4 WOR voortvloeiende toets houdt in dat de Ondernemingskamer dient te onderzoeken of XS4ALL niet in redelijkheid tot het besluit tot van 19 september 2019 heeft kunnen komen (zie HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:725 (Holland Casino)). Om dezelfde reden is er geen aanleiding een enquteonderzoek te gelasten. Tegen de achtergrond van hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen over de relatief zelfstandige positie van XS4ALL en de betekenis van het corporate charter, de gedragscode en de statuten van XS4ALL, oordeelt de Ondernemingskamer dat die gebeurtenissen die ter rechtvaardiging van een enquteonderzoek zijn aangevoerd, in essentie symptomen zijn van het spanningsveld tussen de relatief autonome positie van XS4ALL en de omstandigheid dat XS4ALL onderdeel is van het KPN-concern. Gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen zijn daarin, ook in onderlinge samenhang, niet gelegen.

(Red.: in de uitspraak komen tal van andere WOR-zaken aan de orde, zoals de inschakeling van deskundigen, ontvankelijkheidsvraag richting KPN en personele gevolgen. De medezeggenschapsspecialist leest graag de hele uitspraak.)

Vervaltermijn artikel 7:686a lid 4 BW geldt niet voor schadevergoeding tijdens dienstverband onttrokken goederen door werknemer na ontslag op staande voet
In AR 2019-1381 oordeelt de kantonrechter dat, gelet op de tekst en de systematiek van artikel 7:686a lid 4 BW, vorderingen tot vergoeding van schade en derhalve geen verband houdende met de onregelmatige beindiging van het dienstverband, ook buiten de vervaltermijn ingesteld kunnen worden. De kantonrechter is van oordeel dat schadevorderingen die geen verband houden met de onregelmatigheid van het ontslag, maar zien op ten onrechte onttrokken goederen van de werkgever door werknemer, en die derhalve buiten de reikwijdte van artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW vallen, naast de gefixeerde schadevergoeding gevorderd kunnen worden ook na ommekomst van de vervaltermijn van twee maanden. Gelet op de verstrekkende gevolgen die een zeer korte vervaltermijn heeft, gaat de kantonrechter ervan uit dat de wetgever zulks expliciet in de parlementaire geschiedenis en in de wettekst zou hebben verwoord indien de vervaltermijn ook buiten de in lid 4 omschreven gevallen van toepassing zou zijn.

AR Poll
Bijna 90% is het eens met de stelling: Arbeidsrecht is complex geworden.
De nieuwe stelling luidt: De WAB (i-grond) gaat tot meer ontbindingsprocedures leiden. Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder mooie dag toe te wensen en een heel gezond, gelukkig en WABzinnig nieuw decennium!

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)
Mr. I. (Imke) Lintsen