Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan.

Actueel: Conceptwetsvoorstel minimumbeloning zelfstandigen en zelfstandigenverklaring van de baan, Webmodule in aantocht
Uit de brief van minister Koolmees en staatssecretaris Vijlbrief van 15 juni jl. volgt dat het conceptwetsvoorstel minimumbeloning zelfstandigen en zelfstandigenverklaring van de baan is. De grote twijfels over de juridische houdbaarheid in EU-verband, de praktische werking en vrees voor nodeloze administratie voor ondernemers, deed besluiten het conceptwetsvoorstel niet door te zetten.

Wel zijn de bewindslieden positief over de tweede testfase van de zogenoemde ‘webmodule’. Uit deze testfase volgt overigens dat 48% van de opdrachtnemers in de zakelijke dienstverlening in feite werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst (schijnzelfstandige). Als verklaring hiervoor worden het huidige handhavingsmoratorium DBA (tot 1-1-2021), de complexiteit van de kwalificatievraag en de financiële prikkels (met name fiscaal) genoemd. Onder verwijzing naar de commissie-Borstlap wordt aangekondigd deze oorzaken aan te pakken. Meer nieuws volgt deze zomer. Klik hier om de brief met toelichting en bijlagen te lezen.

Correctie overzichtsartikel Derde wijziging NOW en NOW 2.0
In de nieuwsbrief van vorige week hebben wij u gewezen op het overzichtsartikel van Joop van Zijl over de derde wijziging NOW en NOW 2.0. In het artikel stonden helaas een paar kleine incorrecties. Klik hier om de PDF van het aangepaste overzichtsartikel te bekijken.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Prejudiciële vragen over hoogte loon gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer tijdens vakantie
In AR 2020-0649 stelt de rechtbank prejudiciële vragen of onder ‘behoud van loon’ ook moet worden verstaan behoud van ‘het volledige loon’, ingeval een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer vakantieverlof geniet. Volgens de staatssecretaris van Financiën (werkgever is de Belastingdienst) moet een werknemer in dezelfde positie worden gebracht waarin hij verkeerde indien hij zou hebben gewerkt. In dit geval is dat deels 100% en deels 70%. Als overeenkomstig deze verdeling tijdens vakantie het loon wordt doorbetaald wordt er geen verschil gemaakt. In het arrest Schultz-Stringer heeft het Hof van Justitie EU onder verwijzing naar zijn arrest van 16 maart 2006, C-131/04 en C-257/04 (Robinson/Steele), overwogen dat de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon dient te ontvangen. Het recht op vakantie en het recht op doorbetaling moeten volgens het Hof van Justitie als één recht worden beschouwd. De strekking van die overweging is dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie/rustperiode in een situatie wordt geplaatst die wat loon betreft vergelijkbaar is met de gewerkte periode. In werknemers geval is dat de periode waarin hij gedeeltelijk arbeidsgeschikt is en voor het overige arbeidsongeschikt. Nu eiser tijdens de vakantieperiode dezelfde bezoldiging heeft ontvangen in de rest van het jaar, is dat in lijn met het arrest Schultz-Stringer. Of werknemer tijdens vakantieverlof recht heeft op 100% doorbetaling van het loon (als ware hij in het geheel niet ziek), moet volgens de rechtbank door het Hof van Justitie EU worden uitgemaakt.

Onbevoegd examens afnemen leidt tot dringende reden voor ontslag, ontbreken lesbevoegdheid leidt tot disfunctioneren
In AR 2020-0647 stelt de kantonrechter vast dat werkneemster de voorschriften rondom examinering niet heeft nageleefd door als onbevoegd docent CGI-examens af te nemen en in te plannen en incomplete examenmappen goed te keuren. De handelwijze van werkneemster wordt aangemerkt als een zodanig ernstige schending van de op haar rustende verplichting zich jegens ROC als goed werknemer te gedragen en daarmee als een dermate ernstige inbreuk op het vertrouwen dat ROC in haar moest kunnen stellen, dat van ROC redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het naleven van voorschriften omtrent examinering, ondersteuning en begeleiding van studenten vormt immers de kerntaak van een docent. Ontslag op staande voet is terecht verleend. Bovendien moet werkneemster een gefixeerde schadevergoeding van drie maanden aan ROC betalen.

In AR 2020-0648 oordeelt het hof dat het niet beschikken over een geldige lesbevoegdheid leidt tot disfunctioneren van een werknemer-docent Frans. Om persoonlijke redenen heeft werknemer afgezien van een opleiding tot lesbevoegdheid. Nu de school bovendien financieringskortingen riskeert bij het ontbreken van de juiste kwalificaties, vormt het niet hebben van lesbevoegdheid een d-grond.

Loon en werknemersverplichtingen tijdens schorsing
In AR 2020-0638 oordeelt de rechter over het bereik van artikel 7:628 BW. Uit de wetsgeschiedenis van het huidige artikel 7:628 lid 1 BW zou kunnen worden afgeleid dat daarmee ook beoogd is om ruimte te bieden voor het oordeel dat een werkgever in geval van een schorsing en op non-actiefstelling niet (meer) verplicht is het loon te betalen, als de grond daarvoor redelijkerwijs voor rekening van de werknemer behoort te komen (Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 101 en Kamerstukken I 2013/14, 33 818, E, p. 14). Voor een geval van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ geldt blijkens die wetsgeschiedenis dat de werkgever niet (meer) gehouden is het loon te betalen als de schuld uitsluitend of in hoofdzaak bij de werknemer ligt, wat betekent dat als beiden schuld treft de werkgever gehouden zal zijn het loon te betalen (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 129). De kantonrechter is het eens met werkgever dat van werknemer, ook tijdens de op non-actiefstelling, op grond van goed werknemerschap mocht worden verwacht dat hij een gesprek zou aangaan met werkgever over de ontstane situatie. Als werknemer op 27 maart 2020 vanwege de overheidsmaatregelen ten aanzien van het coronavirus (nog) niet in staat was om dat gesprek via een videoconferentie te voeren in het bijzijn van zijn gemachtigde, had het op zijn weg gelegen om daarvoor alternatieven aan te dragen of om zo snel mogelijk nadien een voorstel te doen op welke wijze een gesprek dan wel zou kunnen plaatsvinden. Dat heeft werknemer niet gedaan en dat valt hem te verwijten.

Onder verzending per post in de zin van artikel 6:9, tweede lid, van de Awb wordt niet langer uitsluitend verstaan verzending via PostNL
In AR 2020-0659 zet de Centrale Raad een nieuwe lijn in met betrekking tot het indienen van een bezwaarschrift of (hoger)beroepschrift. Een bezwaarschrift of (hoger)beroepsschrift is ook tijdig ingediend als het voor het einde van de termijn bij een andere postaanbieder dan PostNL ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen. Onder ‘andere postaanbieder’ wordt voor post in Nederland verstaan ieder bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) geregistreerd postvervoerbedrijf. In deze zaak bood deze nieuwe lijn helaas geen soelaas: het bezwaarschrift was niet voor het einde van de termijn bij Falk Post aangeboden.​

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)
Mr. I. (Imke) Lintsen