Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Corona: Werkgever handelt ernstig verwijtbaar door eenzijdig 25% loonsverlaging wegens corona door te voeren
In AR 2020-0883 staat de vraag centraal of het officieel waarschuwen en uit het team plaatsen van een IT-werknemer die weigert mee te werken aan 25% loonsverlaging wegens Corona, leidt tot ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is. Hoewel 98% van de werknemers heeft ingestemd en er op termijn compensatie komt voor het huidige loonverlies, is de wijze waarop de werkgever deze loonsverlaging doorvoert in strijd met de wet. Het aldus verstoord laten raken van de relatie valt de werkgever ernstig aan te rekenen. Werknemer heeft recht op een billijke vergoeding. Omdat werknemer als IT’er juist in deze tijd zeer gewild is, wordt de billijke vergoeding bepaald op twee maandsalarissen minus transitievergoeding.

Artikel 7:658c BW biedt reeds bescherming aan klokkenluiders bij vermoedelijke misstand. Wilco-beschikking en op non-actiefstelling
In AR 2020-0905 staat het Hof Amsterdam stil bij de klokkenluidersregeling van artikel 7:658c BW. In het bijzonder komt de vraag aan de orde of een werknemer ook de bescherming toekomt indien achteraf blijkt dat er geen misstanden hebben plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof biedt artikel 7:658c BW bescherming reeds bij een ‘vermoeden van een misstand’. Het begrip misstand dient daarbij ruim te worden uitgelegd en het vermoeden moet wel op redelijke gronden gebaseerd zijn. Het vermoeden van werknemer dat sprake zou zijn van de misstanden als waarvan hij melding doet in zijn e-mail van 22 december 2018, heeft hij niet met relevante stukken onderbouwd. Het is bovendien niet gebleken dat werknemer zijn vermoeden heeft onderzocht. Mede op grond van de inhoud van de melding is het hof van oordeel dat werknemer niet te goeder trouw de melding heeft gedaan. Ook de wijze waarop werknemer de melding heeft ingericht, geeft het hof geen aanleiding te denken dat het werknemer primair was te doen om het wegnemen of corrigeren van de door hem gestelde misstanden, maar dat hij uit was op het vervangen van de zittende bestuursleden door bestuursleden met wie hij een betere verstandhouding had. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van werknemer werkgever een dringende reden voor ontslag opleverde. Aan werknemer wordt geen transitievergoeding toegekend wegens ernstig verwijtbaar handelen.

Deze zaak is bovendien interessant omdat het hof vrij uitvoerig ingaat op de reikwijdte van de Wilco-beschikking in geval van op non-actiefstelling gedurende gerechtelijke procedures. Naar het oordeel van het hof ziet Wilco op een andere situatie. Bovendien is een herwaardering van feiten uitgesloten van een Wilco-schorsing. Bijgevolg zal de werkgever het loon moeten doorbetalen, ook als niet is gewerkt.

Ontbindende voorwaarde artikel 10 cao-VO is nietig
In AR 2020-0879 staat de vraag centraal of de volgende cao-bepaling geldig is:
‘10.a.2. Verval van gedeelte van betrekkingsomvang van rechtswege
(…) Indien en voor zover de werkzaamheden niet langer aan de werknemer worden opgedragen, vervalt van rechtswege het gedeelte van de betrekkingsomvang dat bestaat uit: (…) 4. Tijdelijke uitbreiding van de betrekkingsomvang in verband met een project waarvoor door de werkgever of minister gedurende drie of minder schooljaren formatie beschikbaar is gesteld uit additionele middelen; (…).’

Omdat de beslissingsmacht ‘indien en voor zover de werkzaamheden niet langer worden opgedragen’ bij de werkgever ligt, is sprake van een nietige ontbindende voorwaarde. De formatie-uitbreiding van 0,2fte is met een beroep op deze ontbindende voorwaarde niet rechtsgeldig geëindigd.

Werknemer die niet meer welkom is bij klant, kan niet aan onderdeel van deze onderneming worden toegerekend krachtens OvO en evenmin krachtens cao Cateringbranche
In AR 2020-0926 staat de vraag centraal of een cateringmedewerker die niet langer op de locatie van de klant welkom is, toch overgaat wegens een contractswisseling. Onder verwijzing naar het Asito-arrest van de Hoge Raad oordeelt de rechter dat werknemer niet aan het onderdeel kan worden toegerekend als de duurzame band met dat onderdeel is verbroken. Dat werknemer niet officieel is geschorst maar ‘hangende de contractswisseling’ van het project is gehaald, doet hieraan niet af. De verplichting om ‘betrokken werknemers’ over te nemen kent geen ruimer bereik dan de toerekening op grond van overgang van onderneming.

Werknemers die in opdracht van hun leidinggevende frauderen, handelen niet verwijtbaar noch geven zij hun werkgever een g-grond. Schadevergoeding wegens fraude geen samenhangende vordering artikel 7:686a lid 3 BW
In AR 2020-0927 en AR 2020-0928 oordeelt de rechter dat werknemers van een Penitentiaire Inrichting die voor duizenden euro’s aan valse declaraties indienden, die hun leidinggevende goedkeurde om vervolgens in cash het gedeclareerde bedrag van werknemers te ontvangen, niet verwijtbaar handelen (e-grond). Evenmin is sprake van duurzaam verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Leidinggevenden worden in hoge mate vereenzelvigd met de werkgever. Als de leidinggevende zelf het verkeerde voorbeeld geeft, mogen werknemers daar niet op worden afgestraft.

In deze uitspraak wordt overwogen dat het terugvorderen van onterechte declaraties geen verwante vordering wegens ontslag is en derhalve bij dagvaarding moet worden ingediend.

Privacygedragscode particuliere recherchebranch rechtvaardigt inbreuk op private life (observatie van woonadres werknemer)
In AR 2020-0929 staat de vraag centraal of particuliere opsporings- en recherchebureaus werknemers mogen observeren zonder de Wbp (AVG) te schenden. Het hof gaat in op de reikwijdte van het privacyrecht alsmede de speciaal ontwikkelde privacygedragscode in deze branche. In beginsel leidt het volgen van deze code tot een gerechtvaardigde inbreuk op het privacyrecht van werknemers, dat bovendien moet voldoen aan de proportionaliteits- en subsidiariteitseisen.

Civiele rechter onbevoegd ‘ziekengelden’ eigenrisicodrager toe te wijzen
In AR 2020-0931 oordeelt het hof dat het niet toekennen van ziekengeld in geval van een eigenrisicodrager een beschikking in de zin van het UWV is, waartegen bezwaar en beroep openstaat. De bestuursrechter en niet de civiele rechter is bevoegd van deze zaak kennis te nemen.

Verdubbeling salaris bij concurrent duidt eerder op ‘wegkopen van kennis’ dan ‘positieverbetering werknemer’
Volgens het hof (AR 2020-0930) heeft werkgever een rechtens te respecteren belang bij handhaving concurrentiebeding, gezien de specialistische branche waarin hij werkzaam is. De omstandigheid dat werknemer bij de concurrentie ruim 90% meer loon gaat verdienen, kan niet goed worden verklaard. Dat de concurrentie in feite bedrijfsgeheimen koopt, ligt hiermee wel in de rede. Het concurrentiebeding wordt niet geschorst.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)
Mr. I. (Imke) Lintsen