Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: ernstige verwijtbaarheid werkneemster en het luizengaatje (art. 81 RO)
In AR 2022-0780 staat de vraag centraal of werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door niet voldoende mee te werken aan re-integratie in het eerste spoor. De A-G (De Bock) gaat onder meer in op de Woondroomzorg-beschikking en de vereiste causaliteit tussen de gedraging en het verwijt. Ook werd geklaagd over de verhouding tussen het oordeel van een behandelend specialist versus dat van de bedrijfsarts. De Hoge Raad doet de zaak af op artikel 81 RO.

HvJ EU: een bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst die voorziet in een hogere loontoeslag voor incidentele nachtarbeid dan voor regelmatige nachtarbeid, valt niet onder de uitvoering van het Unierecht
In AR 2022-0782 oordeelt het HvJ EU dat een bepaling in de cao die een lagere loontoeslag hanteert voor regelmatige nachtarbeid (dan voor incidentele nachtarbeid) geen uitvoering van Unierecht (art. 51 VwEU) vormt. Het Unierecht regelt wel arbeidstijden en nachtwerk, maar niet de bezoldiging ervan. Bijgevolg kan een eventuele rechtmatigheid van het onderscheid niet worden getoetst.

KLM is verplicht bij het bepalen van de ontslagvolgorde op grond van bedrijfseconomische redenen uit te gaan van de datum waarop cabinemedewerkers in dienst traden bij Martinair. Opvolgend werkgeverschap voor de Ontslagregeling. Geen opvolgend werkgeverschap voor de transitievergoeding. Bandencriterium onvoldoende onderbouwd
In AR 2022-0771 oordeelt de kantonrechter over anciënniteit bij opvolgend werkgeverschap in het kader van de ontslagvolgorde en de transitievergoeding. Uit passages van de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat voor opvolgend werkgeverschap nodig is dat (1) de aanleiding voor de overgang bij één of beide werkgevers ligt én (2) dat sprake is van vergelijkbare arbeid. Concluderend blijkt uit de geschetste gang van zaken dat de aanleiding voor de overgang bij Martinair en KLM en niet bij de medewerkers zelf lag. De kantonrechter is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de cabinemedewerkers bij KLM werkzaamheden verrichtten die vergelijkbaar zijn met wat zij voorheen deden bij Martinair. Nu aan beide voorwaarden is voldaan, is de conclusie dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 15 lid 2 Ontslagregeling.

Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in de Constar-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:2905) heeft geoordeeld dat om te bepalen of sprake is van opvolgend werkgeverschap voor de ketenregeling en het berekenen van de transitievergoeding het ‘zodanige banden-criterium’ moet worden toegepast, indien de werkgeverswissel plaatsvond voor 1 juli 2015. De maatstaf is dus anders dan bij het vaststellen van opvolgend werkgeverschap in verband met het bepalen van de ontslagvolgorde. Het had op de weg van de cabinemedewerkers gelegen om aan de hand van concrete feiten en omstandigheden toe te lichten dat op grond van haar ervaringen met de werknemers verkregen inzicht van Martinair in hun hoedanigheden en geschiktheid, in redelijkheid ook aan KLM moet worden toegerekend.

Cao-afspraak dat sjorwerkzaamheden door havenwerkers plaatsvindt, niet in strijd met mededingingsrecht
In AR 2022-0770 oordeelt de rechtbank over de zogenoemde ‘dockers clause’. In het kader van onderhandelingen tussen internationale zeewerkgevers en internationale vakbonden van zeevarenden is in februari 2018 afgesproken dat de bemanning van containerschepen tot 170 meter lengte niet meer zelf het gevaarlijke sjorwerk zou doen en dat dit zou worden opgedragen aan havenwerkers. Ter beoordeling ligt voor of artikel 101 VwEU leidt tot nietigheid van de clausule. Volgens de rechtbank is dit niet het geval omdat deze voldoet aan de zogenoemde Albany-uitzondering.

Dat Marlow Nederland over de feitelijke gang van zaken aan boord geen zeggenschap heeft, betekent niet dat haar verbintenissen uit hoofde van de clausule zijn beperkt tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten die voldoen aan de clausule. Ook uit de eisen van goed werkgeverschap vloeit voort dat Marlow Nederland bij het sluiten van crewing agreements moet bedingen en vastleggen dat de scheepsexploitanten aan wie zij haar werknemers toevertrouwt de arbeidsvoorwaarden zullen respecteren. Zij dient gedurende de uitleenperiode ook op naleving daarvan toe te zien en daar op aan te dringen, zeker indien zij signalen ontvangt dat het aan correcte naleving schort.

Alleen gedurende COVID-19-beperkingen kan toelaten van havenarbeiders aan boord van een schip worden geweerd.

Du Pont aansprakelijk voor schade ten gevolge van blootstelling aan DMAc
In AR 2022-0764 oordeelt de kantonrechter dat Du Pont aansprakelijk is voor de schade bij blootstelling aan DMAc. Hoewel Du Pont de nodige beschermingsmaatregelen heeft getroffen, is zij tekortgeschoten in onder meer ventileren en voorkomen van direct contact met DMAc. Alvorens over te gaan op de vaststelling van schade, wordt tussentijds hoger beroep onder schorsing van de procedure bepaald.

Matiging gefixeerde schadevergoeding onregelmatige opzegging werknemer: professionele werkgever moet voortijdig vertrek van werknemer kunnen opvangen
In AR 2022-0778 staat de schadeplichtige opzegging van werknemer centraal. De kantonrechter matigt de gefixeerde schadevergoeding van tien maanden tot het wettelijk minimum van drie. Werkgever is een professionele organisatie met circa 85 werknemers in dienst en maakt deel uit van een grotere groep. Zeker van een werkgever met een dergelijke omvang mag worden verlangd dat hij de bedrijfsvoering dusdanig organiseert dat hij de uitval of het vroegtijdig vertrek van een werknemer kan opvangen. Tevens weegt de kantonrechter mee dat het hier niet gaat om een baan waarbij een hoge mate van expertise of opleiding nodig is. Ook het relatief bescheiden inkomen van werknemer en de daarmee gepaard gaande grote financiële impact van het onverkort toewijzen van de volledige gefixeerde schadevergoeding spelen een rol.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)