Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan.

AR-annotatie Joop van Zijl: verzekeringsplicht bij werken via management-bv
Graag wijzen wij u nogmaals op de AR-annotatie van Joop van Zijl bij het arrest van de Hoge Raad (AR 2022-1042). In dit arrest staat de vraag centraal of een werkverschaffer premieplichtig is, omdat wordt samengewerkt met twee minderheidsaandeelhouders die onmisbaar zijn voor de organisatie. Dat werkers via hun management-bv zich hebben aangesloten bij de werkverschaffer, maakte voor het hof niet uit om toch een arbeidsovereenkomst aan te nemen. De Hoge Raad vernietigt dit arrest op allerlei motiveringsgebreken. Van Zijl analyseert de uitspraak en komt met een handzaam stappenplan om verzekeringsplicht te beoordelen. Ook gaat Van Zijl in op de vraag hoe dit arrest, dat ziet op verzekeringsplicht, zich verhoudt tot fiscale en civiele toetsing. Klik hier om de annotatie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Verrekenen corona-minuren met plusuren niet toegestaan
De kantonrechter beoordeelt in AR 2022-1084 de vraag of werkgeefster bevoegd was tijdens en als gevolg van de coronacrisis de niet gewerkte uren op het tijd-voor-tijd-saldo in mindering te brengen. Volgens de kantonrechter is het niet kunnen werken als gevolg van de coronacrisis geen omstandigheid die in het kader van artikel 7:628 BW in redelijkheid voor de werknemer behoort te komen. Een beroep op artikel 6:258 BW (onvoorzienbare omstandigheden) komt werkgeefster niet toe. Het risico van het verminderde werkaanbod wordt door werkgeefster in feite bij werkneemster neergelegd door de niet gewerkte uren af te boeken op haar tijd-voor-tijd-saldo. In de Cao voor het slagersbedrijf en/of de wet is geen basis gelegen voor de registratie van minuren tijdens de coronacrisis. Het standpunt van werkgeefster dat geen enkele werknemer heeft geprotesteerd tegen het voorgestelde systeem van het registreren van minuren en zo mogelijk afboeken daarvan op het tijd-voor-tijd-saldo slaagt niet.

Te hoge werkdruk: geen ernstig verwijtbaar handelen, wel schending zorgplicht artikel 7:658 BW
In AR 2022-1094 oordeelt het hof over ervaren te hoge werkdruk van een werknemer. Volgens het hof is niet voldaan aan de eis van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten. Niet is gebleken dat sprake was van een zodanige werkdruk dat onmiddellijk gevreesd moest worden voor een onwerkbare situatie of een niet te vermijden burn-out. Bovendien zijn vanaf eind 2016 en begin 2017 zogenoemde zwerfwachten ingezet. Een collega van werknemer was wel in staat om de nachtdiensten te vervullen. Volgens het hof zijn er wel voldoende aanknopingspunten die de conclusie rechtvaardigen dat de werkbelasting die mede het gevolg is van het niet voldoen aan haar zorgplicht door de werkgeefster, een overwegende rol heeft gespeeld bij het uitvallen van werknemer in september 2018. Het schenden van de zorgplicht heeft in overwegende mate geleid tot het uitvallen van werknemer. Het hof achter het redelijk om een periode van inkomensverlies van drie jaar in aanmerking te nemen waardoor werkgeefster wordt veroordeeld een bedrag van € 28.155,36 bruto aan werknemer toe te kennen.

Niet verlengen tijdelijk contract in strijd met gelijke behandeling handicap en chronische ziekte: € 20.625 billijke vergoeding
In AR 2022-1093 oordeelt de kantonrechter dat er een verband is tussen het niet verlengen van de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de chronische ziekte van werkneemster. Voor de kantonrechter speelt mee dat bij het niet verlengen van een tijdelijk contract wegens disfunctioneren de procedurele toets van artikel 7:669 lid 3 sub d BW (tijdig in kennis stellen van disfunctioneren en ruimte voor verbetering) kan worden aangelegd om te beoordelen of reeds voor de ziekmelding sprake was van disfunctioneren. Dit is niet het geval. Omdat werkgeefster een – naar aard en ernst – zwaarwegend verwijt treft, alsook omdat zij ervan doordrongen moet worden dat zij haar opstelling in vergelijkbare toekomstige gevallen zal dienen aan te passen en er redelijkerwijs niet volledig van mag profiteren dat werkneemster een uitkering ontvangt, bepaalt de kantonrechter de bedoelde materiële ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst op de helft van het laatstgenoten loon (inclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering) van afgerond € 2.200 bruto per maand, vermenigvuldigd met 15 maanden, derhalve op € 16.500 bruto, te verhogen met een bedrag aan transitievergoeding van € 2.375 waarop werkneemster aanspraak had kunnen maken bij opzegging van de arbeidsovereenkomst nadat deze ruim drie jaren zou hebben geduurd. De immateriële schade wordt, gelet op de schending van genoemd fundamenteel recht om van discriminatie verschoond te blijven, billijkheidshalve gesteld op € 1.750 bruto. Daarmee komt de aan werkneemster toe te wijzen billijke vergoeding op € 20.625 bruto.

Geen overgang van onderneming bij overgang van ‘exclusieve inlening personeel’
Arriva leende tot 1 april 2021 uitzendkrachten in van Randstad ten behoeve van het invullen van haar flexibele schil. Dit gebeurde op basis van een exclusieve overeenkomst. Op 1 april 2021 is die relatie geëindigd en vanaf die datum leent Arriva deze uitzendkrachten (buschauffeurs) in van Consolid. In dit geval gaat het erom dat Arriva buschauffeurs die zij extern inleent om in te zetten met ingang van 1 april 2021 niet langer inleent van Randstad, maar van Consolid. Ook indien ervan uit wordt gegaan dat er meerdere uitzendkrachten van Randstad naar Consolid zijn overgestapt en aldus voor Arriva zijn blijven rijden is dit te weinig om dit als een economische eenheid te kwalificeren en om de vervreemding van een lopend bedrijf aan te nemen. Uit het Jouini-arrest kan in verband hiermee worden afgeleid dat er bij het onderzoek naar overgang van onderneming bij uitzendbureaus acht dient te worden geslagen op meer dan alleen de uitzendkrachten omdat de economische eenheid in dat geval zal bestaan uit een af te bakenen geheel van kantoorpersoneel en uitzendkrachten die overgaan naar een ander uitzendbureau om daar dezelfde werkzaamheden ten dienste van dezelfde klanten te blijven verrichten. Van dat samenstel was in dit geval geen sprake (AR 2022-1080).

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)