Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan.

AR-annotatie Ruben Houweling: Your Bad Valentine: over het temporele en personele bereik van de Xella-plicht
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Ruben Houweling bij de twee Xella-conclusies over het temporele (AR 2022-0224) en personele bereik (AR 2022-0223) van de Xella-plicht. In deze annotatie stelt Houweling een aantal vragen bij de uitkomst dat Xella geldt voor alle slapers en ook terugwerkt tot 1 juli 2015. Onder verwijzing naar (andere) arresten van de Hoge Raad wijst hij op het reële risico dat de Hoge Raad nog meer op de stoel van de wetgever gaat zitten, zonder een allesomvattende en sluitende rechtsregel te (kunnen) formuleren. Klik hier om de annotatie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad: peilmoment UWV opzegverbod artikel 7:670 BW leidend voor aansluitende ontbindingsprocedure
In AR 2022-0196 geeft de Hoge Raad antwoord op de vraag hoe om te gaan met het opzegverbod bij een ziekmelding na afwijzing toestemmingsverzoek op de a-grond via het UWV in een aansluitende ontbindingsprocedure. De Hoge Raad wijst erop dat op grond van artikel 7:671b lid 2 BW het peilmoment van ontvangst ontslagaanvraag UWV leidend is voor de toepassing van artikel 7:670 lid 1 sub b BW. Dat artikel 7:671b lid 7 BW ook een eigen aanvangsmoment bepaalt voor de werking van artikel 7:670 lid 1 BW, staat hieraan niet in de weg. Een dergelijke bepaling is immers nodig om niet a-grond-verzoeken van een objectief aanvangsmoment te voorzien.

Van Fistfucking-thesis via ‘Time of my life’ en ‘liften’ als in Dirty dancing, naar seksueel grensoverschrijdend gedrag: geen ontslag op staande voet en (nog) geen verwijtbaar handelen
In AR 2022-0209 staat het ontslag op staande voet van een groepsleider van de Gemeente centraal wegens seksueel grensoverschrijdend gedrag. Tijdens een feest is een medewerkster begonnen over haar thesis-onderzoek naar ‘Fistfucking’. Werknemer is in gesprek geraakt, is vervolgens gaan dansen met deze medewerkster en heeft haar tijdens ‘Time of my life’ uit de film Dirty Dancing ‘gelift’ (gelijk aan de film). Daarna is er een uitlating gedaan over verkrachting en heeft werknemer de medewerkster later op de avond in haar bil geknepen met de opmerking ‘grapje van daarstraks’. De Gemeente heeft aangegeven dat zij als werkgever is geschrokken van de melding en dat uitlatingen zoals die van werknemer worden teruggehoord, voor haar absoluut onacceptabel zijn. In dat kader wordt, onder verwijzing naar door partijen aangehaalde jurisprudentie, geoordeeld dat in een dergelijk geval absoluut sprake kan zijn van een noodzaak tot handelen door de werkgever. De werkgever die een hogere morele standaard wenst dan kennelijk langere tijd in werkverband is toegestaan, kan die echter niet richting een specifieke werknemer aanhouden. Bovendien kunnen de gedragingen niet los worden gezien van de context waarin een en ander plaatsvond. Door haar dan later op de avond in de bil te knijpen handelt werknemer in algemene zin ongepast jegens een collega en bovendien sociaal onhandig, gelet op de omstandigheden. Van enige seksuele lading van dit handelen is overigens niet gebleken.

De vraag die tot slot dan onder deze grond in deze zaak moet worden beantwoord, is of de verwijtbare gedragingen zodanig zijn dat van de Gemeente niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van doorslaggevend belang daarin wordt geacht of de collega’s van werknemer nog (op verantwoorde wijze) met hem kunnen samenwerken. De Gemeente moet als werkgever immers een veilige werkomgeving voor al haar medewerkers creëren en heeft zich ook vooral daarop beroepen als toelichting voor de wijze waarop zij heeft gehandeld. Als de Gemeente als werkgever is gebleken dat voor de directe collega’s van werknemer een correcte samenwerking niet meer mogelijk was, kunnen er omstandigheden aan de orde zijn dat van haar niet kan worden verlangd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Ook al heeft de Gemeente terecht opgemerkt dat het haar beslissing en niet de verantwoordelijkheid van collega’s van werknemer is, welke consequenties zijn gedrag heeft voor zijn arbeidsrechtelijke positie, dient de Gemeente indien zij stelt te handelen in het belang van alle collega’s, dit wel te onderbouwen.

Heimelijk telefoongesprekken opnemen in strijd met AVG: bewijsuitsluiting in ontslag op staande voet procedure
In AR 2022-0211 staat het ontslag op staande voet centraal van een autoverkoper die in de tijd van de werkgever aan een klant van de werkgever een eigen auto probeert te verkopen. Werkgever heeft van dit gesprek heimelijk opnames gemaakt. Volgens de kantonrechter zijn dergelijke opnames in strijd met de AVG en het privacyrecht van de werknemer. Het ontslag op staande voet houdt geen stand. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding wordt wel toegewezen zonder billijke vergoeding.

Wel of geen klokkenluider: melden van misstanden aan gemachtigde van collega leidt tot schending geheimhouding en goed werknemerschap
In AR 2022-0217 staat de vraag centraal of werknemer zich kan verschuilen achter artikel 7:658c BW bij het delen van vertrouwelijke informatie aan de advocaat van een collega-werknemer die in conflict verkeert met de werkgever. De kantonrechter oordeelt dat los van het geheimhoudingsbeding op de werknemer in het algemeen de verplichting rustte zich als goed werknemer te gedragen. De werknemer was immers nog steeds bij werkgever in dienst, ondanks zijn kennelijke bezwaren tegen de manier waarop het bedrijf werd geleid. Wat dan verder ook zij van de gang van zaken binnen werkgever, en haar handelwijze ten opzichte van een collega, dit ontsloeg werknemer niet van de verplichting om jegens werkgever de loyaliteit en discretie te betrachten die van een goed werknemer verwacht mag worden. Werknemer heeft in strijd met deze verplichting gehandeld door tegen de achtergrond van een lopend arbeidsconflict tussen een collega en de werkgever gevoelige informatie aan de advocaat van die collega te verstrekken, terwijl hij daar zelf geen, althans geen kenbaar, rechtens te respecteren belang bij had. Gelet hierop heeft werknemer zich niet als goed werknemer gedragen. Van een klokkenluider in de zin van artikel 7:658c BW is geen sprake, omdat van het ‘te goeder trouw en naar behoren melden’ van een vermoeden van een misstand geen sprake is geweest. 

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)